Решение № 3392 от 31.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство (РУО на ПМДР) 2014-2020 год., срещу Решение 394 от 11.10.2022 г. на Административен съд - Монтана, постановено по административно дело 284/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение МДР-СД-01-69 от 22.06.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство 2014 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 16.01.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Рибна инфраструктура, за нарушения на чл. 3, ал. 7, т. 1 и т. 3, буква а от Постановление на Министерския съвет (ПМС) 160/2016 г., квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В касационната си жалба касаторът, пресъздава подробно фактическата обстановка от административния акт. Счита направените изводи от съда, по отношение на сгрешената формула за оценяване на предложенията от бенефициера, че нарушението следва да се квалифицира по чл. 3, ал. 7, т. 2 , а не по т. 1 от ПМС 160/2016 г., за неправилни. Посочва, че наличието на грешна формула за оценяване на предложения от участниците гаранционен срок (грешен начин за оценка по този показател) прави изначално невъзможно да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации. Счита, че сгрешената формула не води до липса на обективност в оценката, а до принципна невъзможност да се оценят правилно офертите по този показател в съответствие с предмета на поръчката.

Посочва, че и за второто, извършено от бенефициера, нарушение, описано в акта като Методиката за оценка съдържа неправомерни показатели за оценяване, направените от административният съд констатации са неправилни и необосновани. Счита за правилно посочена правната квалификация на соченото нарушение, като такова по чл. 3, ал. 7, т. 3, б. а от ПМС 160/2016 г.

Твърди, че противно на приетото от съда и двете нарушение извършени от бенефициера представляват нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Иска се отмяна на обжалването решение, като вместо него бъде постановено друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли първоначалната жалба. Претендира и присъждането на разноски.

Касоторът се представлява се от юрк. Т. Караилиева Василева.

Ответникът по касационната жалба Рибна индустрия ООД, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Обосновава правилност на изводите на съда, за липса на сочените от касатора нарушения, както и че същите са неправилно квалифицирани като нарушения по чл. 3, ал. 7, т. 1 и т. 3, б. аот ПМС 160/2016 г. представляващи нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прави искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния му представител на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за адвокатурата (ЗАдв). Представлява се от адв. Е. Радева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 14.03.2018 г. между УО на Програма Морско дело и рибарство 2014 2020 г. и Рибна индустрия ООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Изграждане на ферма и риболюпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркуционна система в УПИ VI, кв. 56, с. Долно Белотинци, общ. Монтана, обл. Монтана - сектор Рециркулационни системи с максимален размер на безвъзмездна помощ 849 933, 65 лева.

В изпълнение на този договор и за реализиране на проекта, на 30.11.2018 г. бенефициерът е публикувал публична покана по реда на чл. 51 с предмет Изграждане и функциониране на ферма и риболюпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система в УПИ VI, кв. 56, с. Долно Белотинци, общ. Монтана, обл. Монтана с посочени три обособени позиции:

• Обособена позиция 1 СМР на ферма и риболюпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система в УПИ VI, кв. 56, с . Долно Белотинци, общ. Монтана, обл. Монтана, с прогнозна стойност 667 801,69 лева без ДДС.

• Обособена позиция 2 Доставка и монтаж на технологично оборудване за люпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система, съгласно технологичен и технически проекти и количествена сметка, приложени в документите към настоящата покана, с прогнозна стойност 204 495,00 лева без ДДС.

• Обособена позиция 3 Доставка и монтаж на технологично оборудване за ферма за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система, съгласно технологичен и технически проекти и количествена сметка, приложени в документите към настоящата покана, с прогнозна стойност 794 670,00 лева без ДДС.

Съгласно раздел IV.1) Критерии за оценка на офертите, избраният от възложителя критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена", при следните показатели: 1) показател П1 предложена цена, относително тегло 30 %, максимален брой точки 100; 2) П2 срок за изпълнение, относително тегло 30 % и максимален брой точки 100; 3) ПЗ гаранционен срок, относително тегло 20 % и максимален брой точки 100; 4) П4 техническо предложение (концепция) за изпълнение на поръчката, относително тегло 20% и максимален бой точки 100. В документацията възложителят е утвърдил методиката за комплексна оценка и начин на определяне на оценката по всеки показател, като за показателя П3 "Гаранционен срок" е предвидено, че максималният брой точки по този показател получава офертата с предложен най дълъг гаранционен срок в месеци 100 точки. Точките на останалите участници се определят в съотношение към най-дългия гаранционен срок в месеци по следната формула, където:

-100 е максималните точки по показателя;

-Сmin е най дългия предложен гаранционен срок в месеци;

-Cn е гаранционният срок на n-я участник.

В допълнение в методиката за оценка по показател П 4 (техническо предложение (концепция) за изпълнение на поръчката) е предвидено петстепенно оценяване в рамките на максималния брой точки 100 (20, 40, 60, 80 и 100 точки) в зависимост от това дали предложената от съответния участник концепция за изпълнение на поръчката осигурява само минималните изисквания на възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка и самата методика (в който случай предложението получава минимума от 20 точки по този показател, а при несъответствие с минималните изисквания офертата се отстранява от участие) или предложената програма надгражда минималните изисквания на възложителя, при условие, че са налице поне две (получават се 40 точки), три (получават се 60 точки), четири (получават се 80 точки) и пет (получават 100 точки) от посочените от възложителя обстоятелства, както следва:

1. Предложени са механизми за вътрешен контрол и организация на работата на екипите на експертите, които обосновават качественото изпълнение на поръчката;

2. Всички основни етапи и дейности по изпълнение на дейността, предмет на съответната обособена позиция (като технологична последователност) са описани, като е отчетена спецификата на обекта.

3. Участникът е предложил поне 3 (три) потенциални риска при изпълнение на поръчката, като за всеки риск е обосновал връзката му с предмета на поръчката и съответно поне по една мярка за преодоляване на посочените рискове;

4. Посочени са поне 2 /два/ броя мерки, необходими за намаляване затрудненията при изпълнение на дейностите;

5. Участникът е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката).

Пояснено е, че под "обосновано" за целите на настоящата методика се разбира обяснение за приложимостта, свързаността, логичността и полезността на предложените дейности, относими към предмета на обществената поръчка.

На 16.01.2019 г. Рибна индустрия ООД сключва с ДЗЗД Рибна инфраструктура договор за изпълнение по обособена позиция 3 с предмет Доставка и монтаж на технологично оборудване за ферма за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система, съгласно технологичен и технически проекти и количествена сметка, приложени в документите към настоящата покана на обща стойност 794 590,00 лева без ДДС, съответно 953 508,00 лева с ДДС.

На 21.01.2021 г. е изготвен доклад за представяне на резултати от проверка на проекта на Изпълнителна агенция Сертификационен одит на средства от Европейските земеделски фондове, включващ констатации за две нарушения на бенефициера Рибна индустрия ООД. Констатациите от доклада са съобщени на бенефициера и му е предоставена възможност да даде обяснения и представи доказателства.

На 24.03.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство 2014 2020 г. уведомява Рибна индустрия ООД за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Изграждане на ферма и риболюпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркуционна система в УПИ VI, кв. 56, с. Долно Белотинци, общ. Монтана, обл. Монтана - сектор Рециркулационни системи - по чл. 3, ал. 7, т. 1 и т. 3, б. аот ПМС 160/2016 г. представляващи нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях.

На 27.04.2022 г. Рибна индустрия ООД представя възражение.

На 22.06.2022 г., с Решение МДР-СД-01-69, ръководителят на Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство 2014 2020 г. определя на Рибна индустрия ООД обща финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 16.01.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Рибна инфраструктура за нарушения на чл. 3, ал. 7, т. 1 и т. 3, буква а от Постановление на Министерския съвет (ПМС) 160/2016 г., квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представена по делото Заповед РД-09-8 от 07.01.2022 г. на министъра на земеделието, с която определя ръководител на Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство 2014 2020 г.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключава, че издаденото решение е незаконосъобразно.

По отношение на първото, твърдяно от административния орган, нарушение на чл. 3, ал. 7, т .1 от ПМС 160/ 2016 г., изразяващо се в сгрешена формула за изчисляване на точките по показател П3 Гаранционен срок. Посочва, че така описаното нарушение не може да бъде възприето като несъответствие по смисъла на чл. 3, ал. 7, т. 2 от ПМС 160/2016 г., т.к при наличието на грешна формула за изчисляване на точките по определен показател, се препятства възможността да се сравнят и оценят обективно подадените оферти, поради което е налице не правилно квалифициране на соченото от органа нарушение. При тези изводи, първоинстанционният съд приема, че нарушението следва да се отнесе към разпоредбата на чл. 3, ал. 7, т. 2 от ПМС 160/2016 г. В допълнение посочва, че изпълнителят е спазил изискванията на одобрената методика, в която по ясен и категоричен начин са посочени какви са изискванията на възложителя към подадените предложения и начина на оценяването им.

По нарушението на чл. 3, ал. 7, т. 3, б. а от ПМС 160/2016 г. за което административният орган посочва, че методиката за оценка съдържа неправомерни показатели за оценяване, съдът приема, че така описаните показатели в методиката не са количествени, а са качествени поради което правната квалификация на нарушението не кореспондира с констатациите на административният орган. Приема, че с така посоченото в методиката присъждане на определен брой обстоятелства не води до соченото от РУО на ПМДР нарушение.

Мотивиран от горното, съдът прави краен извод, че оспореният пред него акт е материално незаконосъобразен, тъй като не са налице сочените от органа нарушения на чл. 3, ал. 7, т. 1 и т. 3, б. а от ПМС 160/2016 г., следователно не е налице нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което го отменя и осъжда Министерство на земеделието за разноски.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.

Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 7 от ПМС 160/2016 г. в публичната покана бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: т. 1 - да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива;

В конкретния случай по отношение на твърдяното от административния орган нарушението по чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС 160/2016 г., следва да се посочи, че действително така зададената от бенефициера формула е сгрешена и не дава резултат до 100 точки, но въпреки това позволява да бъде оценено нивото на изпълнение. От страна на касатора липсват мотиви в издадения административен акт, че така посочените изисквания (за гаранционен срок) не са свързани с предмета на обществената поръчка. В тази насока, следва да се посочи, че са правилни изводите на първоинстанционния съд, че сгрешената формула е квалифицирана неправилно от административния орган като нарушение на чл. 3, ал. 7, т.1 от ПМС 160/2016 г.

По отношение на второто твърдяно от административния орган, нарушение по чл. 3, ал. 7, т. 3, б. а от ПМС 160/2016 г., разпоредбата предвижда, че в публичната покана бенефициерът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване.

Видно от приетото в методиката, класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база получената от всяка оферта комплексна оценка като сума от индивидуалните оценки по определените показатели. В легендата към показателите е посоченото в колона 3, максималният възможен брой точки е получен при изпълнение на минималните и надграждащите изисквания, както и че за получаване на максималния брой точки следва да са налице както минималните, така и всичките пет от надграждащите обстоятелства. Следователно налице е достътъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Правилно административният съд приема, че посочените в методиката показатели за оценка не попадат в сочената от органа хипотеза на чл. 3, ал.7, т. 3, б. а от ПМС 160/2016 г. и неправилно са подведени под посочената разпоредба.

Въпреки, че получаваният резултат е в точки, изискванията по показателя 4 Техническо предложение (концепция) за изпълнение на поръчката съдържа минимални и надграждащи обстоятелства, които са поставени, за да се осигури качественото изпълнение на предмета на поръчката. Действително повече точки се получават, ако предложението отговаря на повече от надграждащите обстоятелства, като водещ е техния брой, но това не прави показателя количествен, тъй като явно съдържанието на всяко от надграждащите обстоятелства осигурява именно качественото изпълнение на предмета на поръчката като проверява способността на участника да организира изпълнението на дейността, да осъществява вътрешен и поетапен контрол на качеството, да дефинира рискове за качественото и срочно изпълнение на поръчката и да предложи мерки за предотвратяване на съответния риск и/или минимизиране на негативните му последици и т.н.

Налага се извод, че бенефициерът не е осъществил сочените от органа нарушения и няма основание за определяне на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ), а определената такава е незаконосъбразна.

С изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и необоснованост са неоснователни. Постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

От процесуалния представител на ответника е направено своевременно искане за присъждане на разноски за възнаграждение на адвокат при условията на чл. 38, ал.1, т.3 от Закона за адвокатурата. Разпоредбата на чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за адвокатурата предоставя възможност адвокатът да оказва безплатно адвокатска помощ и съдействие на роднини, близки или на друг юрист. Съгласно правилото на чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата, ако в съответното производство насрещната страна е осъдена за разноски, адвокатът има право на адвокатско възнаграждение. Съдът определя възнаграждението в размер не по-нисък от предвидения в наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и осъжда другата страна да го заплати. Следователно, за да възникне правото на адвоката на възнаграждение в хипотезата на безплатно оказана адвокатска помощ и съдействие, предпоставките са да е оказана безплатно адвокатска помощ на лице, попадащо в някоя от посочените в закона категории лица, и в съответното производство насрещната страна да е била осъдена за разноски. В случая ответникът е Рибна индустрия ООД, т.е. юридическо лице, то е сключило договор за правна защита и съдействие с друго юридическо лице Адвокатско дружество Ева Радева, Настева и Чакмакова. Действителното в договорът е посочено, че процесуалното предствитилество ще се осъществи на основание чл. 38, ал.1, т.3 от Закона за адвокатурата. В случая обаче, посоченото правно основание не е приложимо при договор между две юридически лица, доколкото правилото изисква адвоката и лицето, което ще представлява да се роднини, близки или друг колега. Така определените от закона категории лица винаги следва да физически лица, доколкото само между такива могат да съществуват роднински връзки, връзки на близост или идентичност на упражняваната професия.

С оглед посочено за адв. Е. Радева като процесуален представител на ответника - Рибна индустрия ООД не е възникнало правото на адвоката на възнаграждение в хипотезата на безплатно оказана адвокатска помощ и съдействие по чл. 38, ал.1, т.3 от Закона за адвокатурата, поради което искането на присъждане на възнаграждение е неоснователно и следва да бъде отхвърлено.

Воден от изложеното и и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,