Решение № 4355 от 6.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15742/2009 г.

Решение № 4355 от 6.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15742/2009 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Варна - район "Приморски" против решение № 1644 от 14.10.2009 г., постановено по адм. дело № 2162/2009 г. по описа на Административен съд Варна, с което е отменена негова заповед № 38-ДС от 22.07.2009 г., с която е прекратено служебното правоотношение с Илия Костадинов Костадинов на основание чл. 107, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Жалбоподателят поддържа, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Моли да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който заповедта да бъде потвърдена. Ответникът моли съда да отхвърли жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като провери служебно валидността и допустимостта на съдебния акт, както и правилността на решението, с оглед направените касационни оплаквания, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество същата е основателна по следните съображения: Административен съд Варна е установил правилно фактическата обстановка, като пред настоящата инстанция не са представени нови писмени доказателства по смисъла на чл. 219 АПК. Не е спорно между страните, че Илия Костадинов Костадинов е заемал по служебно правоотношение длъжността Директор на Дирекция "Устройство на територията" в Община Варна - район Приморски до 22.07.2009 г., когато с процесната заповед № 38-ДС от същата дата на Кмета на район Приморски - Община Варна то е прекратено на основание чл. 108 във вр. с чл. 107, ал. 1, т. 7 и чл. 7, ал. 2, т. 2 ЗДСл. В мотивите на заповедта е посочено, че към момента на възникване на служебното правоотношение с Костадинов същият е бил регистриран като едноличен търговец с фирма "Бест 70 - Илия Костадинов" по фирмено дело 852/1993 г. на Варненския окръжен съд. От представените доказателства е установено, че с договор за покупко- продажба от 20.12.2002 г. Костадинов е продал на Костадин Костадинов предприятието на посочения едноличен търговец, като нотариалната заверка на подписите на страните по този договор е с дата 29.05.2009 г. По делото е приложено удостоверение изх. № 20090917111320 от 17.09.2009 г., издадено от Агенцията по вписванията от което се установява, че по партидата на ЕТ "Бест 70 - Костадин Костадинов" ЕИК 200752898 в част вписани обстоятелства на 15.06.2009 г. е вписан едноличният търговец на физическото лице Костадин Николов Костадинов, а в раздел прехвърляне на търговско предприятие е вписано на същата дата прехвърлянето с отчуждител "Бест 70 Илия Костадинов" и правоприемник "Бест 70 Костадин Костадинов". Въз основа тези доказателства съдът е приел, че към момента на издаване на заповедта несъвместимостта е отпаднала, тъй като в търговския регистър е вписано прехвърлянето на предприятието на трето лице. Този извод на съда е неправилен. Прехвърлянето на предприятието на едноличния търговец не води до извод, че е отпаднала несъвместимостта по чл. 7 ЗДСл. Същата регламентира изискванията, към лицата за заемане на държавна служба (чл. 7, ал. 1 от ЗДСл) и въвежда ограничения за заемането на определена служба или извършването на определена дейност, като гаранция за добросъвестното изпълнение на служебните задължения и предотвратяване на конфликт между държавния и друг обществен или личен интерес (чл. 7, ал. 2 от ЗДСл). Несъвместимостта с изпълнението на държавна служба по смисъла на чл. 7 от ЗДСл може да съществува при възникване на правоотношението или да се породи впоследствие, при осъществяване на обстоятелствата, предвидени в чл. 7, ал. 2 от ЗДСл, едно от които е лицето да е едноличен търговец (чл. 7, ал. 2, пр. 1 от ЗДСл). В случаите когато държавният служител, в противоречие с изискванията на чл. 7 от ЗДСл, е назначен на служба, служебното му правоотношение може да бъде прекратено от органа по назначаването само когато нарушението съществува и към момента на прекратяването (чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл), т. е. законът изисква несъвместимостта да съществува през цялото действие на служебното правоотношение между страните. От събраните по делото доказателства е установен факта на прехвърляне на предприятието на едноличния търговец "Бест 70 Илия Костадинов", но не е установен релевантния факт дали същият продължава да съществува или е заличен. Вписването в търговския регистър има оповестително, доказателствено и конститутивно действие. Вписаното обстоятелство се счита за съществуващо, дори ако то не съществува (чл. 493, ал. 2 от ГПК) и обратно - невписаните обстоятелства се считат за несъществуващи по отношение на третите добросъвестни лица. Заличаването на дейността на едноличния търговец е обстоятелство, което подлежи на вписване по определение от чл. 60а от ТЗ, като задължението за това, при прекратяване на дейността му, е на самия едноличен търговец. По делото не са представени доказателства, че служителят е поискал заличаване на дейността му като едноличен търговец по предвидения законов ред, при което изводът на съда, че в случая към момента на издаване на заповед № 38-ДС/22.07.2009 г. на Кмета на Район "Приморски" - Община Варна е необоснован. При извършена проверка по реда на чл. 23 и чл. 11 от Закона за търговския регистър справка в Търговския регистър се установява, че в същия е вписана фирма ЕТ "Бест 70 Илия Костадинов" с ЕИК 103319303, вписана на 10.06.2009 г., която е с правоприемник "Бест 70 Илия Костадинов" с ЕИК 200752898. Предвид така установеното съдът намира, че доколкото ЕТ "Бест 70 Илия Костадинов" не е заличен по реда на чл. 60а ТЗ изводът на съда, че несъвместимостта с изпълнението на държавна служба по смисъла на чл. 7 от ЗДСл не е съществувала към момента на издаване на обжалваната пред него заповед е неправилен и необоснован. С оглед на изложеното настоящият състав намира, че заповед № 38-ДС от 22.07.2009 г. на кмета на Община Варна - район"Приморски" е постановена в съответствие със закона, тъй като условията на чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение на жалбоподателя Илия Костадинов са осъществени. Ето защо обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно - постановено в нарушение на материалния закон, вместо което следва да бъде постановено ново, с което жалбата на Илия Костадинов Костадинов против заповед № 38-ДС/22.07.2009 г. на кмета на Община Варна - район "Приморски" следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,