Решение № 13769 от 9.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8132/2017 г.

Решение № 13769 от 9.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8132/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") ЕАД, срещу решение № 2982 от 28.04.2017 г. постановено по адм. дело № 2901 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател оспорва решението, като неправилно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Сочи, че от фактическите констатации на Комисия за защита на потребителите (КЗП/Комисията) е видно, че съобщения са били изпращани само във връзка с една конкретна промоционална кампания, като след приключването съобщения не са изпращани, поради което забраната от страна на органа, се явява безпредметна. Твърди, че в мотивите на Комисията се съдържат безспорни данни за наличието на множество други информационни източници за услугата, достъпни за потребителите на оператора. Развива съображения за необоснованост на съдебния акт. Сочи, че в обжалваното решение, както и от КЗП, не се обсъжда, че в предоставената на потребителите информация се сочи наличието на абонамент, срещу определена цена, както и че в първоначалната и последваща комуникация се препраща изрично към определен интернет адрес. Не се обсъжда дали съобщенията в своята съвкупност, са достатъчни за средния потребител да вземе информирано търговско решение. В акта липсва разпоредителна част, с която се определят задълженията на "БТК" ЕАД, начинът и срокът на изпълнението им. Прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено ново такова, с което оспорената заповед да бъде отменена, като незаконосъобразна. Ответникът - Председателят на Комисия за защита на потребителите, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество се явява неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "БТК" ЕАД срещу заповед № 27 от 11.01.2017 г. издадена от председателя на КЗП и е осъдил дружеството да заплати на КЗП сумата от 200, 00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че административното производство пред КЗП е започнало във връзка с постъпили жалби срещу "БТК" ЕАД от потребители, в които се твърди, че в месечните им сметки са била начислени суми за услуги - игра, които те не са ползвали и не са искали да ползват. При извършената проверка от съответните длъжностни лица са съставени констативни протоколи № К-0161911 от 30.06.2016 г., № К-0161928 от 19.07.2016 г., № К-0161929 от 19.07.2016 г. и № К-0163362/17.08.2016 г. "БТК" ЕАД е уведомено за постъпилите жалби и изготвените констативни протоколи, като на дружеството е предоставена възможност за представяне на относими доказателства и изразяване на становища. В резултат на извършената проверка, представените писмени доказателства и становища КЗП е установила, че СМС игра VIVA BLITZ се организира от "БТК" ЕАД чрез изпращане на съобщения до мобилните номера на потребителите, с което им се предлага да участват, като първото съобщение е: "VIVA Blitz: Vzemi tvoya proleten podarak ot VIVACOM! Proveri kasmeta si i vizh vednaga dali pechelish! Poluchavash i bonush 10 vauchera za pazaruvane v Blitz magazine!>OK-Abonament sled 7 dni - 2. 40 Iv na sedmica. Otkazhi tozi SMS na 188 188. Info: www. vivacom. bg/vivablitzclub. Aboniray se kato natisnesh ОК". Установено е още, че при успешна регистрация потребителят получава три нови съобщения, които гласят: "Dobre doshal vav VIVA BLITZ CLUB! Poluchavash BEZPLATEN 7-dneven abonament i dostap do nashata SMS igra, v koyato te ochakvat do 2000 lv vav vaucheri! SMS/0 Iv", "V kraya na 7-dnevnia period sabranite tochki ot SMS igrata shte badat obarnati vav Vaucheri! Vij kakvo da si kupish s vaucherite na vivacom. bg" и "Ako ne iskash da pechelish s nas izprati Stop. Sled promo perioda preminavash v sedmichen ab. ot 2. 40 lv za oshte vaucheri!", а след това започва самата игра, която се провежда чрез изпратени от оператора съобщения към мобилните номера, съдържащи различни познавателни въпроси, на които потребителят трябва да отговори. Констатирано е, че след изтичане на безплатния 7-дневен период операторът изпраща на потребителя две съобщения: "Dostapa ti vav PROMO VIVA BLITZ CLUB izticha utre. Premini v noviat 7-dneven super period i uchastvash za mnogo poveche tochki i VIVA vaucheri za 2000 leva!" и "Ako ne iskash da prodaljish kam novite VIVA vaucheri izprati STOP na 1336, no shte izgubish vsichko sabrano do sega! Tsena na nov sedmichen abonament: 2. 40 lv", като ако потребителят не се е отказал с началото на всеки нов 7-дневен период дължи заплащане на сумата от 2. 40 лева с ДДС, за което операторът му изпраща съобщение. В хода на административното производство са приети като доказателства сключените между "БТК" ЕАД договори с абонатите, подали жалбите, както и месечни им сметки за ползваните от тях мобилни услуги. С оглед така установеното с т. 53 от протокол № 30 от 07.12.2016 г. КЗП е взела решение, че дружеството прилага нелоялна търговска практика. На основание решението е издадена процесната заповед № 27 от 11.01.2017 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) е забранено на "БТК" ЕАД, да прилага нелоялна търговска практика по смисъл на чл. 68г, ал. 1 от с. з., а именно - да инициира изпращането на електронни съобщения до потребителите физически лица, които не са за целите на директния маркетинг и реклама или за целите на маркетинга и рекламата на собствени сходни продукти, и които не съдържат съществена за избора на потребителите информация. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като при постановяването й не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. След анализ на разпоредбите на чл. 68в и чл. 68г от ЗЗП, съдът е приел, че заповедта е в съответствие с материалния закон. Посочил е, че дружеството използва нелоялна търговска практика, тъй като преди регистрацията за играта VIVA BLITZ CLUB, потребителите не получават съществената информация за това какво точно им се предлага, как и кога могат да се откажат, а едва след регистрирането получават последващи съобщения, с които се уведомяват за 7-дневен безплатен абонамент и достъп до играта, а в последствие и за факта, че след промоционалния период следва седмичен абонамент от 2. 40 лева за още ваучери. Съдът още е приел, че от потребителите се изисква активно поведение за прекратяване на абонамента. Последното би довело до затруднение част от тях. От друга страна съдът е приел, че съобщенията са изписани с латински букви, което отделно възпрепятства възможността на потребителя да разбере смисъла на определена дума, а оттук и той би останал крайно заблуден по отношение това, което е възприел като информация от съобщението и е било причина да вземе търговското решение както за първоначалната си регистрация, така и за потвърждаване на абонамента. Решението е правилно. Съгласно пар. 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, търговската практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Съгласно пар. 13, т. 28 от ДР на ЗЗП "добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. В конкретния случай правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице нелоялна, заблуждаваща търговска практика, която се състои в непредоставянето на своевременна и пълна информация на потребителите. С изпратените от "БТК" ЕАД съобщения, дружеството предлага на потребителите пролетни подаръци, бонус от 10 ваучера и седмичен абонамент след 7 дни на цена от 2, 40 лв. на седмица. От предоставената в съобщенията информация не става ясно абонаментът след седем дни за какво се отнася, за подаръците или за бонус ваучерите за пазаруване от Blitz магазина. Посочената интернет страница и посочената възможност потребителите да се абонират, създават още по-голяма неяснота. Потребителите следва да избират между това, да приемат предложението и това, да се откажат от получаването на маркетингови съобщения, които изобщо не са искали да получават. Посочения от оператора номер 188 е за отказ от получаването на маркетингови съобщения, а не за отказ от предложението за участие в CMC играта му - 1336. Със съобщенията - оферти не се предлагат продукти, стоки и услуги свързани с тарифни планове за мобилни услуги, мобилни апарати и т. н. СМС-те не са за целите на директния маркетинг и рекламата или за целите на маркетинга и рекламата на собствени сходни продукти. Посоченото води до извод, че ако потребителят е успял да прочете успешно съобщението, изписано с латински букви, би останал заблуден по отношение на това, което е възприел като информация и е било причина да вземе търговско решение за потвърждаване на абонамента. Дружеството допълнително е създало неяснота в потребителите и с последващите съобщения, тъй като те не са били наясно за какво се абонират и от какво могат да се откажат. Те първо са поздравени за добре дошли в VIVA BLITZ CLUB с информация, че получават в рамките на промо периода безплатен абонамент и достъп до СМС игра, в която могат да печелят точки с идеята да ги обърнат във ваучери в края на 7-те дни, а после са уведомени, че ако не желаят да печелят, могат да изпратят STOP, тъй като след изтичането на промо периода от 7-дни ще бъдат абонирани за още ваучери срещу 2, 40 лева седмична такса. Наред с това, към момента на вземане на решение за участието в играта потребителите не са били информирани, че след като се възползват от промоционалния период, в който могат да играят на CMC игра с идеята да се печелят ваучери, ще изгубят всичко събрано, ако не искат да продължат участието си след първите 7 дни. Официалните правила на VIVA BLITZ се съдържат единствено на интернет страницата на дружеството, които могат да бъдат достъпни само за потребителите ползващи интернет. До останалите потребители информацията за тези правила не е достъпна. От правилата се установява, че предложението на търговеца за спечелването на бонус от 10 ваучера за пазаруване в магазина VIVA Blitz е неточно, тъй като ваучерите са 5 на брой и биха важали само при условие, че потребителят се абонира и участва в CMC играта. Освен това, дори да спечели тези 10 или действително 5 ваучера, потребителят няма да има възможност да си закупи някаква стока за тях, защото най-евтините се предлагат срещу стойността на около 50 ваучера. Абонамент може да се извърши чрез изпращането на празен CMC или на която и да е дума, с изключение на думата за отказ – STOP, съгласно определените правила. Дружеството е предприятие, предоставящо електронни съобщителни услуги по смисъла на Закона за електронните съобщения и клиентите му ползват мобилни услуги по стандарти GSM и UMTS, като в общите условия на техните договори не се предвижда доставянето на услуги като СМС-игри или СМС-викторини. Доставянето на подобни услуги не е договаряно и в самите индивидуални договори, както и липсват доказателства за заявено и съгласувано желание от потребителите да участват в играта чрез СМС-и. В противоречие на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, "БТК" ЕАД е инициирало изпращането на електронни съобщения до потребителите, които не са за целите на директния маркетинг и рекламата, не са за маркетинга и рекламата на собствени сходни продукти, съдържат невярна и заблуждаваща информация, изменят съществено икономическото поведение на потребителите и водят до увреда на техните икономически интереси. Правилно АССГ е приел, че от СМС-те до потребителите няма яснота относно правилата за участие и как абонатите могат да се откажат. Тази информация трябва да се предоставя на потребителя още с офертата, т. е. преди момента, когато трябва да се вземе решение за регистрация. В сайта на оператора има информация за правилата на услугата и начина за отказване чрез изпращане на безплатно текстово съобщение STOP на номер 1336, но към тези правила "БТК" ЕАД не е препращало с офертата си за регистрация на потребителите. Както административният орган, така и съдът, са достигнали до съответния на доказателствата правен извод, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика е нелоялна, доколкото със същата търговецът упражнява върху потребителите действия, лишаващи потребителите от информиран избор. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68в и чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. Касационните възражения на дружеството в обратния смисъл са неоснователни. Предвид изложеното настоящата инстанция счита, че при правилно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 100, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение