Решение № 6206 от 3.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4523/2012 г.

Решение № 6206 от 3.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4523/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Дупница против решение № 240 от 7.03.2012 г. по преписка № КЗК-118/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 88 от 20.01.2012 г. на кмета на общината за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за противоречие с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Омега Интерклинър" АД също не изразява становище по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че възложителят е допуснал нарушение на забраната на чл. 25, ал. 7, понастоящем ал. 10 от ЗОП, поради което решението му за откриване на процедурата правилно е отменено, като незаконосъобразно. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Омега Интерклинър" АД против решение № 88 от 20.01.2012 г. на кмета на общината за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци от населените места с организирано сметосъбиране в община Дупница, машинно метене и миене на територии за обществено ползване на територията на община Дупница". Възраженията са за липса на описание предмета на поръчката, което води до затрудняване на участниците при изготвяне на техническото предложение; допуснато нарушение на забраната критерий за подбор да се използва, като оценъчен показател; въвеждане на дискриминационни изисквания във връзка с броя на платени лизингови вноски и притежаване на лиценз за превоз на товари по Закона за автомобилните превози. От приложената конкурсна документация е установено, че с обжалваното решение, кметът на общината, като възложител по чл. 7, т. 1 от закона е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. Решението е постановено преди изменението на ЗОП със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г. в сила от 26.02.2012 г. С него е одобрено обявлението и конкурсната документация. За установяване на технически възможности за изпълнение предмета на поръчката са посочени обстоятелствата по чл. 51, ал. 1, т. 1, 4 и 6 от ЗОП. Включено е и изискване да се притежава лиценз за извършване на превоз на товари и регистрация по чл. 52, ал. 1 от ЗУО или документ по чл. 12 от ЗУО. Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта. Във формирането на комплексната оценка участват три основни показателя: цена; техническо предложение за изпълнение на поръчката и техническо оборудване, с което участникът разполага. Твърденията за незаконосъобразност касаят последния от тях - К2 с относителна тежест от 25 точки. В хода на образуваното производство по преразглеждане пред КЗК, възложителят с решение № 316 от 24.02.2012 г. на основание чл. 121, ал. 8 от закона е извършил изменения, касаещи изискването за регистрация по чл. 52, ал. 1 от ЗУО. Изменил е и точка "в" от документацията относно показателя К2, като платените лизингови вноски са намалени от три на една. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила всички възражения на дружеството-жалбоподател. Приела е за неоснователни тези от тях, касаещи описанието на предмета на поръчката и значението му за изготвяне на техническото предложение, предмет на самостоятелна оценка по показателя К1. Съобразила се е с извършеното от възложителя изменение на изискването за представяне на лиценз по ЗАП и е посочила, че в тази част жалбата вече е удовлетворена. Най-съществена част от правните изводи на комисията са във връзка с оспорения показател К2 - техническо оборудване, с което участникът разполага. В тях е посочено, че изискуемата техника, която ще се оценява с максималния брой от 25 точки съставлява критерий за подбор, а не критерий за оценка. С въвеждането му, като оценъчен показател, възложителят е нарушил забраната на чл. 25, ал. 7 от ЗОП в редакцията й преди изменението ДВ, бр. 93/2011 г. Това е довело до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, което е отменено от КЗК. Актът на органа по преразглеждане е правилен. В касационната жалба се прави възражение, че възложителят не е използвал, като критерий за подбор наличие на посочената в документацията техника, а я е въвел единствено и само, като оценъчен показател. Поради това не е допуснал нарушение на забраната по чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Възражението съдържа в себе си стеснително тълкуване на императива на посочената правна норма и по съществото си е неоснователно. Видно от разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 и т. 10 от закона, всяко обявление трябва да съдържа критерии за подбор и критерий за оценка. Съществената отлика между тях е, че първите се отнасят до качествата на участниците и имат за цел да установят пред възложителя минималните им възможности за качествено и навременно изпълнение на предмета на поръчката. Съдържанието и същността на критерия за техническа възможност се извежда от изброените в чл. 51, ал. 1 ЗОП документи. Елемент от него е наличието на техническо оборудване за осигуряване на качеството - ал. 1, т. 3. Той се установява със съдържащите се документи в офертата по чл. 56, ал. 1, т. 4 от закона. Разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 1 ЗОП определя мястото им в плик № 1 - "Документи за подбор". Тяхната липса е законно основание за отстраняване на участника по чл. 69, ал. 1, т. 1 от закона. А несъответствието на участника с тези изисквания съставлява самостоятелно основание за отстраняване, но вече по чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. В същото време видно от легалното определение на понятието "икономически най-изгодна оферта", направено в т. 8 от ДР, показателите за комплексна оценка са относими към предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества и останалите изброени елементи в нормата. Документите във връзка с избрания от възложителя оценителен критерий се поставят в плик № 2 - Предложение за изпълнение на поръчката, видно от разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 2 от закона. Те са предпоставка за извършване на самостоятелна оценка по реда на чл. 69а, ал. 2 от закона. Критериите за подбор и критерия за оценка със съставляващите го показатели са дотолкова различни и несъвместими един с друг, че законодателят изрично е забранил допускането на смешение между тях в разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Нарушаването му води не само до незаконосъобразност на акта за откриване на процедурата, но е и предпоставка за налагане на административно наказание на възложителя, доколкото е съставомерно по чл. 128б от закона. В конкретния случай, възложителят е дал на техническото оборудване, с което участникът разполага статут на оценъчен показател, вместо на критерий за подбор и по този начин е нарушил императивната разпоредба на чл. 25, ал. 7 от закона. Решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и конкурсната документация е незаконосъобразно. Поради това решението на КЗК за отмяната му е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение