Решение № 11513 от 16.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 505/2011 г.

Решение № 11513 от 16.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 505/2011 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Лъчезар Филипов Тепавичаров, подадена чрез процесуалния му представител, против решение № 3564 от 08.11.2010 г., постановено от Административен съд София - град (АССГ) по адм. дело № 608/2010 г. По изложени доводи за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост се иска отмяната му. Ответникът - директорът на Агенция "Митници", чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Пето отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срок от страна с правен интерес от оспорването и е процесуално допустима. За да се произнесе по нейната основателност, съобрази следното: С обжалваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на Тепавичаров против заповед № 9861 от 16.12.2009 г. на Директора на Агенция "Митници", с която е прекратено служебното му правоотношение на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 във връзка чл. 108, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл), Постановление № 302 на Министерски съвет от 2009 г. за изменение на Устройствения правилник на Агенция "Митници" и утвърденото длъжностно разписание на Митница София - Митница Калотина от 15.12.2009 г.. Приел е, че длъжността "главен инспектор", която е заемал жалбоподателят е съкратена при наличие на фактическите предпоставки на цитираната разпоредба, тъй като е променена структурата на агенцията с новото длъжностно разписание от 15.12.2009 г., в резултат на което броят на щатните бройки за длъжността "главен инспектор" в Митница Калотина е редуциран от 15 на 10. За неоснователен е приет доводът, че административният орган не е спазил процедурата за съкращаване при извършения подбор, одобрена от самия него и не се е съобразил със заложените критерии по съображения, че извършването на подбор е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Фактическата обстановка е правилно установена от първоинстанционния съд и не се оспорва от страните. Оспорват се правните изводи на съда относно съответствието на оспорената заповед с целта на закона. Не се спори по делото, че касационният жалбоподател е заемал длъжността "главен инспектор" с ранг III младши в Регионална митническа дирекция (РМД) - София- Митница Калотина. С ПМС № 302/2009 г. е приет нов Устройствен правилник на Агенция "Митници", като при съпоставка на чл. 8, ал. 1 от отменения Устройствен правилник и чл. 7, ал. 1 от новия, се установява, че е намалена общата численост на персонала на агенцията от 3899 на 3370 щатни бройки. Директорът на Агенция "Митници" е утвърдил ново длъжностно разписание на Митница София - Митница Калотина, в сила от 15.12.2009 г.. При сравнение на предходното длъжностно разписание, в сила от 14.12.2009 г., и ново утвърденото се установява, че числеността за длъжността "главен инспектор" в по длъжностното разписание на Митница Калотина в сила от 15.12.2009 г. е намален от 15 на 10. Във връзка със структурните промени в митническата администрация, със Заповед № ЗАМ-613/12.11.2009 г., изменена със Заповед № ЗАМ-615/17.11.2009 г., органът по назначаването е утвърдил Процедура за съкращаване на персонала на Агенция "Митници", с която е въвел правила за осъществяването на съкращенията и за извършване на подбор. В процедурата са направени изменения с последващи заповеди № ЗАМ-623/24.11.2009 г. и ЗАМ-666/03.12.2009 г.. В изпълнение на тази процедура Директорът на Агенция "Митници" е издал заповед № ЗАМ-656/01.12.2009 г., с която е определил състава на комисия за извършване на подбор, длъжностите и служителите, между които да се извърши в Митница Калотина. Определено е подборът да бъде извършен между 112 служители, заемащи различни длъжности в Митница Калотина. В заповедта по т. 4 е посочено участието на жалбодателя за длъжността "главен инспектор", като за тази длъжност участвалите в подбора са 15 - колкото са били и щатните бройки към 14.12.2009 г. за тази длъжност. Комисията е съставила протокол за извършения подбор № РД-4416-0959/07.12.2009 г., от който се установява, че жалбоподателят е получил оценка - 93, като съгласно този резултат същият е на четвърто място, а с по-ниски оценки от него са 11 от служителите, участвали в подбора за конкретната длъжност. Въз основа на правилно установената фактическа обстановка, незаконосъобразно съдът по същество е приел, че процедурата по подбора не подлежи на съдебен контрол, тъй като преценката с кой държавен служител да бъде прекратено служебното правоотношение е по целесъобразност. Правилно съдът е приел, че както утвърждаването на щатното разписание, така и преценката кои служители да бъдат съкратени, се осъществява при условията на предоставена на органа по назначаването оперативна самостоятелност. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 от АПК. Затова съдът, ако установи, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, трябва да провери спазването и на тази регулация. Това значи да прецени, дали с избраната от органа възможност се постига целта, за която законът го е оправомощил да издаде акта - чл. 4, ал. 2, ако се постига, дали не е било възможно решение, по-малко обременително за трети лица - чл. 6, ал. 2 и 3, а ако не е имало и такова решение - имало ли е решение, осъществимо с по-малко обществени разходи (средства, усилия и време) - чл. 6, ал. 4. Ако поне едно от тези правила е нарушено, актът следва да бъде преценен като несъответен на целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Действително липсва законово задължение за органа по назначаването да извърши подбор между служителите, които са изпълнявали длъжността, обект на съкращение, преценката за това кои от тях ще останат и кои ще бъдат съкратени е изцяло от компетентността на органа. Това обаче не означава, че ако органът по назначаване създаде вътрешни правила при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност, то не следва да ги спазва. След като органът по назначаването е приел свои правила, при които да упражни преценката си кой служител да остави на работа и с кой да прекрати служебното правоотношение, оповестил е тези правила публично пред служителите на Агенция "Митници", тези правила стават част от нормативно установените граници на оперативната му самостоятелност, докато са действащи. В случая Директорът на Агенция "Митници" със заповед № 613/12.11.2009 г. е утвърдил процедура за съкращаване на персонала в Агенцията, наричана по нататък Процедурата. Не се спори, че същата е оповестена сред служителите. Видно от посоченото в самата Процедура, в т. 1 целта й е да регламентира реда за извършване на съкращаване на персонала на Агенция "Митници". Сред принципите на процедурата са прозрачност на процеса на съкращаване и провеждане на справедливи процедури за преценка на квалификацията и работата на служителите при извършване на съкращения (т. 3.1 и 3.3.). Част трета от същата регламентира процедурата по съкращаване на длъжности, заети по служебно правоотношение. Уреденият механизъм включва определяне на длъжностите, заемани от конкретни митнически служители по служебно правоотношение, които следва да бъдат съкратени, въз основа на мотивирани предложения от страна на директорите на регионални митнически дирекции и началниците на митниците до Директора на Агенция "Митници" (т. 22). За целта и въз основа на заповед за започване на процедура за съкращаване от нарочно назначена комисия се извършва оценяване на включените в подбора служители - всички служители от съответното учреждение, заемащи предвидената за съкращаване длъжност, по утвърдени в самата процедура критерии за подбор и класиране на служителите във възходящ ред според получените от тях оценки. Въз основа на получените резултати комисията предлага за съкращаване служителите с най-ниски оценки съобразно броя на длъжностите, определени за съкращаване (т. 23 и т. 24). За работата на комисията се съставя протокол, който се представя на директора на регионалната митническа дирекция/началника на митницата, те от своя страна изпращат до Централно митническо управление протокола от работата на комисията, формулярите за оценка на служителите и другите документи. Въз основа на предложенията на директорите на регионалните митнически дирекции и началниците на митниците (процедурата предполага изготвяне на такива по аргумент от т. 22, т. 29 и т. 32) и евентуално, ако е назначена комисия в Централно митническо управление и нейно предложение (т. 30) Директорът на Агенция "Митници" определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебно правоотношение и конкретните служители, които ги заемат (т. 32) и отправя писмени предизвестия за прекратяване на служебните правоотношения до определените за съкращаване служители, след което със заповед на директора на Агенция "Митници" се прекратяват служебните правоотношения със служителите, заемащи съкратените длъжности - на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл (т. 33). Така утвърдената процедура, макар и разписана по начин, че Директорът на Агенция "Митници" "определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебно правоотношение и конкретните служители, които ги заемат", предпоставя и обосновава това определяне с подбора на служителите, осъществен от нарочната комисия. На тази комисия органът по назначаването е възложил да извърши оценка на квалификацията и нивото на изпълнение на възложената работа (по критериите по т. 11 и т. 12 и при тежестта им Приложение № 6) като ги класира във възходящ ред според получените оценки и въз основа на получените резултати да предложи за съкращаване служителите с най-ниски оценки. В случая Тепавичаров е сред служителите с най-високи оценки. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че спазването на описаната процедура за съкращение в Агенция "Митници" е гаранция за спазване на регламентираните в АПК принципи за съразмерност, равенство, последователност и предвидимост, които органът по назначаването е длъжен да спазва при упражняване на оперативната си самостоятелност. Ето защо след като процедурата е приложена спрямо жалбоподателя - касатор в настоящото производство, първоинстанционният съд е бил длъжен да провери и нейното съобразяване от органа по назначаване. Видно от приетите по делото доказателства, със Заповед № ЗАМ-656/01.12.2009 г. на Директора на Агенция "Митници" е определена комисия за извършване на подбор между служители в Митница Калотина, сред които е и жалбоподателят. Комисията е оценила посочените в заповедта служители и е съставила Протокол № РД-4416-0959/07.12.2009 г., в който служителите са класирани по заемани длъжности и получена обща оценка. Съставен е и формуляр за оценка на жалбоподателя, от който се вижда по какъв начин е определена оценката му. С по-ниски оценки от него са 11 служители, поради което следва изводът, че органът по назначаването не се е съобразил с резултатите от извършения подбор, без да обоснове решението си да не спази установената от самия него процедура. Това нарушение е основание за отмяна на административния акт по смисъла на чл. 146, т. 5 от АПК. По изложените съображения, като е отхвърлил жалбата на Тепавичаров против оспорената заповед № 9861 от 16.12.2009 г. на Директора на Агенция Митници, АССг е постановил решението си при наличие на отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3, пр. 1-во от АПК. То следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество на спора, с което заповедта на Директора на Агенция "Митници" да бъде отменена. При този изход на делото основателно е искането на жалбоподателя за присъждане на разноските за двете съдебни инстанции, поради което следва да се осъди Агенция "Митници" да му заплати сума в размер на 1185 лева, от които 285 лв. заплатен от касатора хонорар за вещо лице при разглеждане на първоинстанционното дело и по 450 лв. хонорар за един адвокат за всяка инстанция или 900 лв. общо за двете инстанции, определен съгласно разпоредбите на § 2 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 1/2004 г. за минималния размер на адвокатските възнаграждения във връзка с чл. 78, ал. 5 ГПК и чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от цитираната по-горе наредба. Настоящият състав намира, че в случая разноските следва да бъдат определени в посочения размер, тъй като до приключване на последното съдебно заседание, в представено от ответника по касационната жалба писмено становище е направено възражение за прекомерност на договорения хонорар и е направено искане за редуцирането му. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, пр. 2-ро и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение