Решение № 9131 от 4.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1676/2017 г.

Решение № 9131 от 4.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1676/2017 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на Столична община - район Връбница, чрез пълномощника му адв. Ц. П. против решение № 8292 от 22.12.2016 г., постановено по адм. дело № 10160/2015 г. на Административен съд - С.-град (АССГ), Първо отделение, 4 състав, с което е отменена негова заповед № РД-15-135 от 24.09.2015 г. за налагане на дисциплинарно наказание "понижение в по-долен ранг за срок от шест месеца". В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон, както и несъобразяване с константната казуална и тълкувателна практика на Върховния административен съд (ВАС) - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - И. Ж. С., чрез пълномощника си адв. Пенчева, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробни съображения са развити в писмени бележки. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и счита, че съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е заповед № РД-15-135 от 24.09.2015 г., издадена от кмета на район "Връбница", с която на основание чл. 93, ал. 1 и чл. 97, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДС) на И. Ж. С. е наложено дисциплинарно наказание "понижение в по-долен ранг за срок от шест месеца". Първоинстанционният съд е събрали относимите за спора доказателства, които подробно е обсъдил и вярно е установил фактите по спора. Приел е за установено, че жалбоподателката е назначена на длъжност "главен експерт човешки ресурси" и е пряко подчинена на началника на отдел "Финансови, материални и човешки ресурси" (ФМЧР) при район Връбница. Дисциплинарното производство е образувано със заповед № РД-09-6 от 20.01.2015 г. на кмета на район Връбница, с която е наредено образуването на дисциплинарно дело срещу жалбоподателката за изясняване на фактите и обстоятелствата по нарушения на служебната дисциплина, които в заповедта не са посочени. Преди издаване на тази заповед, по повод постъпила в район "Връбница" искова молба от Б. Е., кметът на района, с писмо рег. № ЛС-93-00-15 от 12.01.2015 г. е поискал писмени обяснения от жалбоподателката относно причините за непроцедиране на заявление № ЛС-9300-87/3.04.2014 г. на Б. Е., към този момент държавен служител в район Връбница. Жалбоподателката е депозирала на 13.01.2015 г. писмени обяснения, в които е посочила, че не е завела в заповедната книга заявлението на служителя за един отпуск за 24.04.2014 г., тъй като след съгласуване със заместник-кмета на района, лицето е оттеглило заявлението си и е подало ново заявление за един ден отпуск на дата 25.04.2014 г. От доказателствата е установено, че първото заявление на Б. Е. не се съхранява в оригинал, но същото фигурира в архива на деловодната програма в електронен вид, след сканирането му. Същото е приключено от жалбоподателката в деловодната програма, без да е съставен и предложен от нея изходящ документ до органа по назначаването. Дисциплинарният съвет е провел заседания, обективирани в съставените протоколи, като на заседанието, проведено на 4.08.2015 г., жалбоподателката е изслушана и е заявила по повод заявлението на Евтимов, че се е разбрала с него, че няма да ползва отпуск на 24.04.2014 г. Дисциплинарният съвет е приел на заседанието си на 5.08.2015 г., че от жалбоподателката е извършено нарушение по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и 3 от ЗДСл - неизпълнение на служебни задължения и превишаване на кръга на правомощията, за което следва да й бъде наложено дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗДСл - понижение в по-долен ранг за срок от 6 месеца. Проведено е изслушване на държавния служител на 24.09.2015 г., но в съставения протокол не са отразени данни за какво нарушение е проведено изслушването. Не е налице покана за изслушването, за да се установи в каква връзка е проведено същото. Безспорно е установено, че срещу жалбоподателката паралелно е водено още едно дисциплинарно производство, приключило с издаване на заповед за "уволнение". На основание решението на дисциплинарния съвет, дисциплинарнонаказващият орган е издал процесната заповед, в която като дисциплинарното нарушение е посочено, че преписката по подаденото заявление № ЛС-9300-87/3.04.2014 г. на Б. Е. е приключена от жалбоподателката, без същата да е съставила и да е предложила на органа по назначаването изходящ в съответствие с приложимото законодателство в обхват на длъжността, която заема и в съответствие с функционалните задължения, документ. Посоченото е квалифицирано като неизпълнение на служебните й задължения по длъжностна характеристика и на изискванията на чл. 21, ал. 1 и 2 от ЗДСл, като едновременно с горното е превишила правомощията си като е взела решение вместо органа по назначаването. независимо от липса на изразена по установения ред воля от страна на служителя да оттегли заявлението си. При тези данни, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган - заместник-кмета на района, при условията на заместване, за което е издадена изрична заповед от кмета и при спазени изисквания за форма. При издаване на заповедта обаче са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - неспазване на императивното изискване на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл за изслушване на държавния служител преди налагане на наказанието. Това е така, тъй като от протокола за изслушване не може да се установи за какво нарушение е изслушана жалбоподателката, при водени две дисциплинарни дела, за различни нарушения и при предложени две наказания, в това число и най-тежкото, заповедите за налагане на които са издадени на една и съща дата. Съдът е отхвърлил твърдението, че и по двете дисциплинарни дела изслушването е извършено и е обективирано в един и същи протокол. В тази връзка е обсъдил и събраните гласни доказателства - показанията на разпитаните свидетели - служители на район Връбница, нито един от които свидетелите не установява по категоричен начин по кои нарушения е проведено изслушването. На второ място съдът е приел, че в процесната заповед не са посочени конкретни нарушения на конкретни служебни задължения на служителката, а общо се твърди нарушение на "приложимото законодателство" и "функционалните задължения" на жалбоподателката съгласно длъжностната й характеристика. Същата съдържа задължения описани в 25 точки, като в нито една от тях не е регламентирано задължение свързано с вписването, обработката и движението на заявленията за отпуск на служителите на район Връбница. В т. 1 от преките задължения е предвидено по изрично нареждане на кмета да оформя документално сключването, изменението и прекратяването на трудовите и служебните правоотношения със служителите в администрацията, тяхната регистрация в ТД на НАП, техните отпуски, преназначаване и пенсиониране, като изисква за това необходимите документи. В т. 2 от преките задължения е предвидено да поддържа личните досиета на служителите, като съхранява всички техни молби, договори и допълнителни споразумения към тях, длъжностни характеристики и техните промени във времето, искания за обяснения, както и всички документи, касаещи факти по трудово и служебно правоотношение, съгласно нормативните документи. В район Връбница са утвърдени със заповед на кмета Вътрешни правила за управление на човешките ресурси, в които има самостоятелен раздел - раздел VII относно процедурата по разрешаване ползването на отпуск, но в заповедта не е реферирано към нарушение на тези правила. Конкретни служебни задължения не могат да бъдат изведени и от цитирания като нарушен чл. 21, ал. 1 и 2 от ЗДСл, който регламентира, че държавният служител е длъжен да изпълнява задълженията си точно, добросъвестно и безпристрастно в съответствие със законите на страната и устройствения правилник на съответната администрация и че задълженията на държавния служител се определят в неговата длъжностна характеристика. Съдът е приел, че е неясна и необоснована и втората квалификация на нарушението, дадена от ответника, че жалбоподателката е превишила правомощията си като е взела решение по подаденото заявление вместо органа по назначаването, тъй като липсват данни за обективирано от нейна страна изрично волеизявление за разрешаване на отпуск или за отказ на такъв. АССГ е посочил също така, че в заповедта липсва правна квалификация на нарушенията - не е посочена хипотеза на чл. 89, ал. 2 от ЗДСл. Липсва и преценка относно тежестта на нарушението, съответно вида и размера на наказанието, като не е подкрепено от доказателства и приетото, че от нарушението са настъпили неблагоприятни последици за държавната служба и гражданите. Такива не са описани, а и няма данни за настъпване, тъй като видно от заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на Б. Е., с нея е определен размера на неползвания платен отпуск за 2014 г., като дължимото обезщетение за него е изплатено. Исковата претенция на същия не касае обезщетение за неползван платен годишен отпуск за 2014 г. В обобщение съдът е приел, че липсата на конкретно посочване на нарушените служебни задължения, на правната квалификация на нарушенията и на тяхната тежест, съставлява нарушение на изискванията на чл. 97, ал. 1, т. 4, 5 и 7 от ЗДСл. По тези съображения оспорената заповед е отменена. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Правилен е изводът на първоинстанционният съд, че е налице нарушение на императивното изискване на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл за изслушване на привлеченото към дисциплинарна отговорност лице преди налагане на наказанието. Правилно, съдът е приел че представения протокол от изслушване, проведено на 24.09.2015 г. не покрива изискванията за установяване на проведено изслушване по конкретното водено дисциплинарно дело от дисциплинарния съвет. Безспорно е, че срещу жалбоподателката се водят две дисциплинарни производства, за различни нарушения, съответно при предложени две различни наказания, по второто паралелно водено дело най-тежкото наказание, при което по всяко дело е следвало да бъде проведено самостоятелно изслушване, за да може държавният служител да осъществи правото си на защита като заяви становище по фактическите установявания, квалификацията на деянията, вида и размера на предложеното наказание. От представения протокол не става ясно в рамките на кое дисциплинарно производство е проведено изслушването, още по-малко може да се приеме, че протоколът отразява изслушване и по двете дела. В същият няма каквото и да е посочване, което да подкрепи такъв извод. Смисълът на изслушването не е служителят да се яви формално, а действително да му бъде дадена възможност да заяви становище, да посочи доказателства, които дисциплинарнонаказващият орган да обсъди и оцени, с което да осъществи защитата си. Правилно съдът е приел, че и от свидетелските показания на разпитаните свидетели също не е категорично установено, че е проведено изслушване по смисъла на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл по конкретното дисциплинарно дело. Извън посочените от АССГ мотиви, които напълно се споделят от настоящата инстанция, следва да се добави и че свидетелите Д. И. и Д. Н., които са разпитани за обстоятелството дали е проведено изслушване и дали същото е било по двете дисциплинарни дела, са служителки на ответника по първоначалната жалба, като при преценката на достоверността на показанията им следва да бъде отчетена и зависимостта им от техния работодател. Правилно допуснатото нарушение е прието за съществено, тъй като чрез него пряко се посяга на защитата на правата на жалбоподателката и се нарушава императивна норма от закона. Съобразен с данните по делото и с приложимия закон е и изводът на съда, че в заповедта липсва точно и ясно посочване на това кои служебни задължения на наказаната държавна служителка са нарушени. В заповедта не са конкретизирани неизпълнените задълженията по длъжностна характеристика, или такива по Вътрешните правила за управление на човешките ресурси. Установено е, че при подаване на заявление за отпуск служителите в район "Връбница" използват бланки, като в процесния случай, поради погрешно попълване на молбата си, свидетелят Евтимов е поискал да поправи датата, на която иска да ползва отпуск. Жалбоподателката му е отговорила, че това не може да стане без съгласуване със прекия ръководител - заместник-кмета. Именно по разпореждане на заместник-кмета, заявлението е предадено на служителя, който от своя страна го е занесъл на заместник-кмета, след което подал ново заявление с точната дата, което е процедирано и е приключило с предложение и издаване на заповед за разрешаване на отпуск за дата 25.04.2014 г. За дата 24.04.2014 г. липсва заповед за отпуск, такъв не е ползван. При оттегляне на първоначалното заявление липсва предмет на процедиране по него, като съответно няма как служителката да е превишила правата си и да се е произнесла вместо компетентния орган. Посочените действия на държавната служителка не обективират нарушение на конкретни задължения, като правилно съдът е приел, че заповедта не е мотивирана, не са посочени точно фактическите и правните основания за издаването й и същата не отговаря на изискванията на чл. 97, ал. 1 от ЗДСл. Възраженията в тази насока в касационната жалба са неоснователни. Обоснован е и изводът на съда, че в процесната заповед липсват мотиви относно тежестта на нарушението и вида и размера на наложеното наказание. Приетото в заповедта наличие на неблагоприятни последици и категорично е опровергано от доказателствата по делото. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че дисциплинарно наказващият орган е обсъдил тежестта на нарушението, формата на вината, обстоятелствата при които същото е извършено. Само формалното изброяване на тези релевантни към определяне на вида и на размера на наказанието обстоятелства не е достатъчно, за да се приеме, че са налице мотиви. Същите следва да съдържат конкретни данни и изводи. Неоснователно е и възражението, че законът не изисква излагането на такива мотиви. В чл. 97, ал. 1 изрично е посочено, че заповедта следва да бъде мотивирана и това е относимо до всички нейни елементи, посочени в текста, изискващи преценка на органа. Неоснователно в касационната жалба се възразява, че съдът незаконосъобразно се намесва в преценката на органа относно това кое е най-подходящото наказание. Никъде в решението не е изграден подобен извод от съда. Констатацията е за липса на мотиви, което съответства на установеното и е в рамките на контрола за законосъобразност. По изложените съображения касационната жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна, а постановеното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото пред настоящата инстанция и своевременно направеното искане от пълномощника на ответницата, касаторът следва да бъде осъден да заплати в полза на И. Ж. С. сумата от 600 (шестстотин) лева, представляваща разноски по делото за адвокатски хонорар за касационното производство, действително заплатени, видно от договор за правна защита и съдействие от 15.05.2018 г. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение