Решение № 13491 от 10.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2800/2019 г.

Решение № 13491 от 10.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2800/2019 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД - гр. Пловдив, представлявано от юристконсулт Панайотова срещу решение № 154 от 31.01.2019 г., постановено по преписка №КЗК-1096/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение № 579-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от 14.11.2018 г. на Изпълнителния член на СД и Председателя на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Чепеларе от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД". Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и нарушение на административнопроцесуалните правила - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което се отхвърли жалбата на "Променергомонтаж" АД - гр. Пловдив, с присъждане на разноски. Прави се и възражение за прекомерност срещу евентуално претендиран адвокатски хонорар на другата страна.

"Променергомонтаж" АД - гр. Пловдив, представлявано от изпълнителния директор З. Кехайов и процесуален представител адвокат Пазванаски оспорва касационната жалба в писмено становище от 20.09.2019 г. Посочва обилна съдебна практика по идентични казуси. Счита решението за правилно, но в условията на евентуалност ако се отмени решението на КЗК се прави възражение за прекомерност на разноските на касатора.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, прима за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна.

Настоящето производство е едно от поредица други съдебни такива, чийто предмет е идентичен и е част от процедурата по откриване на открита по вид обществена поръчка на "Електроразпределение юг", по която процедура неколкократно съдът се е произнасял. Съдебната практика е правилно цитирана в отговора на ответника.

Оплакванията на касатора са сведени до несъгласие с двата аргумента и правните основания на Комисията за защита на конкуренцията, послужили за отмяна на процесното решение на възложителя.

Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Променергомонтаж" АД - гр. Пловдив срещу решение № 579-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от 14.11.2018 г. на Изпълнителния член на СД и Председателя на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Чепеларе от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД". Решението за откриване на възложителя е отменено от КЗК на две основания: ограничения в критериите за подбор и неяснота при техническите спецификации. Постановено е при спазване на материалния закон и при липса на допуснати други нарушения.

Видно от обявлението за поръчката, възложителят е определил вида на поръчката като строителство. Като минимално изискване, сред критериите за подбор, е заложено наличие на изпълнени през последните пет години не по-малко от три обекта, но задължително по един от всеки вид дейност:

1. извършване на изкопни и земни работи;

1. извършване на сондиране и пробиване;

1. извършване възстановяване на настилки.

Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби.

Изискуемият опит, а именно изпълнени три обекта през последните пет години е несъпоставим с обема на настоящата обществена поръчка, поради което оспорваният критерий за подбор е необективно заложен. Посоченият обем от дейности, които възложителят изисква участниците по процедурата да са изпълнили, като критерий за подбор, не са обективно обосновани. Заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности по изкопни и земни работи; извършване на сондиране и пробиване; извършване възстановяване на настилки. Такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. По този начин изискването за толкова голям брой изпълнени обекти се явява необосновано ограничаващ за лица, които не са изпълнили три или повече на брой такива. Търсеният от възложителя опит, гарантиращ качествено изпълнение на дейностите по настоящата поръчка, може да бъде постигнат и чрез занижаване на изискуемия брой обекти, изпълнени през последните пет години. Поради което правилно е приетото, че възложителят не е обосновал по никакъв начин, въз основа на какви данни е преценил, че изисканите минимум три обекта, в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на настоящата обществена поръчка и на нуждите му за качествено изпълнение. В конкретния случай е налице нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2, предложение второ от ЗОП и решението за откриване е било отменено на посоченото основание като незаконосъобразно.

По чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката. Възложителят определя техническите спецификации - чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи. Според разпоредбата на чл. 48, ал. 2 всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". Нормата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП е императивна, поради което неспазването й е съществено нарушение при откриването на процедурата и води до отмяна на решението за откриване. В настоящия случай възложителят в "Технически спецификации и Списък на дейностите" е посочил по няколко от позициите – баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, същите да са в съответствие с БДС стандарти /баластния пясък и стоманените тръби/, а KD тръбите да са по европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано или "еквивалентно/и".

По поставените от касатора въпроси Върховен административен съд вече се произнесе по аналогични случаи с други свои актове в същия смисъл.

Поради което решението на КЗК се явява законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Няма данни за направени разноски от страна на ответника, които разноски да бъдат присъдени. На ответника се дължат разноски. По представения списък се претендират 6000 лв. Направено е възражение за прекомерност, което е основателно. Не само, че делото от фактическа и правна страна не твърде сложност, но е налице и установена вече съдебна практика с ясен резултат, поради което следва да бъде намалено на 1000 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение