Решение № 3042 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14800/2018 г.

Решение № 3042 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14800/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "О. Е." ООД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение № 1223 от 01.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка №КЗК-330/2018 г., в частта му по т. 1, т. 2 и т. 7. С тях е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от "О. Е." ООД във връзка с рекламата на мобилен телефон "Iphone 6" и е наложена имуществена санкция на същото дружество в размер на 0, 5 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2017 г., равняваща се на 48 585 лв. (т. 1); установено е, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК от "О. Е." ООД във връзка с рекламата на игрите "Dixit" и е наложена имуществена санкция на същото дружество в размер на 0, 5 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2017 г., равняваща се на 48 585 лв. (т. 2) и са възложени на "О. Е." ООД да заплати на "Сторе" ЕООД направените в производство 271/2015 г. разноски в размер на 1000 лв. (т. 7). С жалбата се оспорват изводите на КЗК за наличие на нарушения по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. Наведени са доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно – постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила - основания за оспорване на административен акт по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК в оспорваните му части и постановяване на решение, с което да бъде установено, че "О. Е." ООД не е извършило нарушения по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. При евентуалност се иска намаляване размера на наложената имуществена санкция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юриск. М. Кантарев, в съдебно заседание излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да бъде оставена без уважение. Заинтересованата страна - "Сторе" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Ц. Темелкова, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е процесуално допустима - подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване и в срока, установен в чл. 64, ал. 1, изр. 2 от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е основателна. Като прецени доказателствата по делото, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав намира за установено следното от фактическа страна: Жалбоподателят "О. Е." ООД и заинтересованата страна "Сторе" ЕООД /по чието искане по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е образувано производството пред КЗК/ са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на страната. Дейността им свързана с електронна търговия. "О. Е." ООД е извършвал стопанска дейност, свързана с онлайн продажба на компютърен софтуер (игри), компютърна периферия, електроника, филми, книги, аксесоари, дрехи, хоби продукти и играчки. А "Сторе" ЕООД е предлагал следните продукти: книги, учебници, играчки, пъзели, игри, продукти за хоби, бебешки продукти, козметика, музикални дискове, видео филми, батерии, велосипеди, туристически продукти, продукти за двора и градината и др. Установява се, че "О. Е." ООД при дейността му електронна търговия е започнал да предлага за продажба на сайта си www. ozone. bg мобилен телефон "Iphone 6". През периода 12.11.2014 г. -31.12.2014 г. на посочения сайт е бил поставен рекламен банер с текст "iPhone 6: Най-добра цена/Без договор/На изплащане/1399 лв. ". През този период заинтересованата страна "Сторе" ЕООД при извършване на електронна търговия чрез сайта www. store. bg не е предлагала за продажба мобилен телефон "Iphone 6". Не се установява също "Сторе" ЕООД през същия период да е предлагал за продажба мобилни телефони. През периода 14.06.2015 г. - 30.03.2016 г. "О. Е." ООД на официалната си страница ozone. bg във Facebook е предлагал за продажба продукти Dixit на следните крайни цени: парти настолна игра D. B. G. - 49. 90 лв.; разширение на настолна игра Dixit 2: Quest - 29. 95 лв.; разширение за настолна игра Dixit 3: Journey - 29. 95 лв.; разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29. 95 лв. и парти настолна игра D. O. - 49. 95 лв. Това е било съпроводено с рекламна публикация с текст "Разнообразявай през свободното си време с магически свят на Dixit. И не забравяй да поканиш най-добрите си приятели, за да се забавлявате пълноценно и качествено: http: //ozon. bg/dixit-Board" и "Dixit | Ozone. bg Вземи всичко за свободното си време от Ozone. bg - с безплатна доставка и най-добра цена". Също през периода 14.06.2015 г. - 30.03.2016 г. заинтересованата страна "Сторе" ЕООД на сайта си www. store. bg е предлагал също продукти Dixit на следните крайни цени: настолна игра D. A. - 49. 90 лв.; разширение на настолна игра Dixit, D. O. D. Journey- 29. 90 лв.; разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29. 90 лв.; и парти настолна игра D. O. - 49. 90 лв. Производството пред КЗК е започнало по искане по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК на "Сторе" ЕООД за извършени множество нарушения по ЗЗК от "О. Е." ООД. Сред тях и такива по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК във връзка с рекламата на мобилен телефон "Iphone 6" и игрите "Dixit", които са предмет на настоящото производство. КЗК е образувала производство по преписка №КЗК-271/2015 г. В хода на производството по нея е установила, че на сайта на "О. Е." ООД - www. ozone. bg, начална страница от 12.11.2014 г., съществува рекламен банер с текст "iPhone 6: Най-добра цена/Без договор/На изплащане/1399 лв. ". При анализ на твърденията, съдържащи се в този рекламен банер, КЗК е приела, че не се установяват заблуждаващи елементи, чрез които да се стигне до объркване относно съществени характеристики на предложението. Приела е, че понятието като "Най-добра цена" не винаги е равнозначно на най-ниска такава. "О. Е." ООД при продажбата на мобилен телефон "Iphone 6" е предлагал допълнителни предимства, които обосновават извода, че сравнена с цените на останалите интернет магазини, предлагащи в промоционалния период идентични продукти, цената на "О. Е." ООД е по-конкурентна и привлекателна за клиентите. Също в производството по преписка №КЗК-271/2015 г. КЗК е установила, че на официалната страница на "О. Е." ООД във Facebook е разположена реклама на игрите Dixit, част от съдържанието на която е било "с безплатна доставка и най-добра цена. ". КЗК е приела, че поради всички компоненти – с включен ДДС и без обичайната "такса доставка", не може да се обоснове извода, че рекламното послание на "О. Е." ООД, свързано с твърдение за предложение на игри на "най- добра цена", е невярно и/или подвеждащо за потребителите. По тези мотиви КЗК с решение № 203/30.03.2016 г. е установила, че не е извършено нарушение чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на "О. Е." ООД. Това решение на КЗК е било обжалвано от "Сторе" ЕООД пред тричленен състав на ВАС. С. на ВАС не е споделил изводите на КЗК по отношение на твърдението "най-добра цена". Приел е, че твърдението "най-добра цена" е равнозначно за средния потребител с твърдението "най-ниска цена". Твърдейки, че гарантира "най-добрата цена", "О. Е." ООД създавал пред клиентите и конкурентите си впечатление, че стоките посочени като такива с "най-добра цена", се предлагат от него на "най-ниска цена". За да бъде преценено дали това рекламно послание отговаря на обективната действителност и съответно дали е способно да заблуди потребителите, е следвало да бъде направен задълбочен анализ върху съответните пазари, като бъде проучено на какви цени са продавани процесните продукти от конкурентите на "О. Е." ООД. Съставът на ВАС е счел, че като не е извършила това проучване Комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело и до необоснованост на правните изводи. Затова с решение № 4840/19.04.2017 г. по адм. дело № 5451/2016 г. на ВАС, IV-то отделение, тричленният състав на ВАС е отменил решението на КЗК в частта за нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК и е изпратил преписката на КЗК за произнасяне съобразно указанията, дадени в мотивите на съдебното решение. С решение № 2152/16.02.2018 г. по адм. дело № 12047/2017 г. на ВАС, петчленен състав на първа колегия, е оставено в сила решението на тричленния състав на ВАС. П. постановяване на това решение петчленният състав на е споделил изводите на тричленния състав на ВАС в частта за нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. Въз основа на решенията на ВАС е образувано пред КЗК производство по преписка №КЗК-330/2018 г. В изпълнение на дадените задължителни указания КЗК е извършила анализ на цените на стоките, относими за нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. При цена от 1399 лв. на предлагания от "О. Е." ООД мобилен телефон "Iphone 6", КЗК е установила, че към 01.12.2014 г. Apple iPhone 6 16 GB се е предлагал в интернет от следните търговци и цени: Елит мобил - 1 295 лв., GSM online - 1 256 лв., Tableti-bg - 1 259 лв. (и с безплатна доставка), Gsmonline. bg - 1 256 лв. и с опция на изплащане; Rvmobile - 1 255 лв. Относно игрите "Dixit" на сайта www. ozone. bg към дата 18.06.2015 г. "О. Е." ООД е предлагал игри и разширения за тях при следните цени: парти настолна игра D. B. G. - 49. 90 лв., разширение на настолна игра Dixit 2: Quest - 29. 95 лв.; разширение за настолна игра Dixit 3: Journey - 29. 95 лв.; разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29. 95 лв.; парти настолна игра D. O. - 49. 95 лв. На сайта www. store. bg към същата дата 18.06.2015 г. продуктите Dixit са се предлагали на следните крайни цени: настолна игра D. A. - 49. 90 лв.; разширение на настолна игра Dixit, D. O. D. Journey- 29. 90 лв.; разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29. 90 лв.; парти настолна игра D. O. - 49. 90 лв. А на сайтовете www. paladium-games. com и www. pikko-games. com също към дата 18.06.2015 г. продуктите Dixit са се предлагат на следните крайни цени: настолна игра D. O. - 49. 90 лв.; разширение на настолна игра Dixit, D. O. D. Journey- 29. 90 лв.; разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29. 90 лв. При тези фактически основания с обжалваното решение КЗК е счела, че твърдението "най-добра цена" не се припокрива напълно с "най-ниска цена". В конкретния случай обаче практически за крайните клиенти изявлението "най-добра цена" е било синоним на най-ниска цена, докато допълнителни екстри - безплатна доставка, разсрочено плащане или по-дълъг период на гаранция, имат в пъти по-малка тежест за крайния клиент. А предлаганото разсроченото плащане се осъществявало чрез посредничеството на различни финансиращи институции, които сключвали договор за кредит с клиента, при който съществено се оскъпявала крайната за клиента. Предлагането на изплащане не представлявало изгоден за потребителя елемент, напротив, то увеличавало цената, като в още по-голяма степен изпразвало от съдържание понятието "най-добра цена". КЗК е констатирала, че по време на рекламната кампания на процесния iPhone 6 в интернет пространството същият продукт се е предлагал и от други търговци на значително по-ниска цена - в диапазона 1255-1259 лв., и с предлагане на същите и/или подобни допълнителни компоненти. Въз основа на това КЗК е формирала извод, че ответното дружество е въвеждало в заблуждение потребителите относно едно от най-съществените свойства на всеки един продукт - цената, чрез твърдение за неверни и/или заблуждаващи данни. Рекламата съдържала елементи със заблуждаващ характер и можела да подведе лицата, до които достига, като по този начин създавала възможност за нанасяне на вреди на конкурентите поради засилване на вероятността от нелоялно привличане на потребители. По отношение на игрите Dixit при обследване цените на конкуренти КЗК е констатирала, че цените на игрите не отговарят на рекламирания критерий - най-добра цена, т. е. рекламното послание е със заблуждаващ характер. Различните видове настолни игри Dixit са се продавали от конкуренти на "О. Е." ООД за 49. 90 лв. (на същата цена), а разширенията - за 29. 90 лв., при цена 29. 95 лв. при ответника. Затова посланието на "О. Е." за предлагане на "най-добра цена" за тези продукти не отговаряло на действителността. Въз основа на това КЗК е приела, че процесната рекламна кампания за настолни игри Dixit по начина на нейното представяне съдържала елементи със заблуждаващ характер и можело да подведе лицата, до които достига. При така установеното съдът прави следните правни изводи: Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Оспорваното решение е постановено при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материални закон, предвид следното: За да бъде установено нарушение по Г. VII от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. С разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК законодателят е уредил специалните състави на нелоялната конкуренция. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. Поради това общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа – от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. По силата на чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. С разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК е въведена забрана за заблуждаваща реклама. Според легалното определение в чл. 33, ал. 1 ЗЗК заблуждаваща е тази реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. А в нормата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК е посочено, че "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Съгласно чл. 33, ал. 2 от ЗЗК заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулативност: 1. да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2. посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3. да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай от фактите по делото е видно, че на сайта www. ozone. bg на жалбоподателя "О. Е." ООД, е съществувал рекламен банер с текст "iPhone 6: Най-добра цена/Без договор/На изплащане/1399 лв. ". Както и рекламна публикация на фейсбук страницата на ozone. bg, която промотира, че определени продукти с марка Dixit могат да бъдат закупени с "безплатна доставка и най-добра цена". Предвид обстоятелството, че посланията, свързани с популяризиране на iPhone и игри Dixit касаят предлаганите от "О. Е." ООД стоки и че същите са изнесени на интернет страница на дружеството, настоящият съдебен състав счита, че те имат рекламен и публичен характер. Затова посланията представляват реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, поради което е налице първият елемент от състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗЗК. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че КЗК не е изпълнила задължителните указания на ВАС да направи задълбочен анализ на пазара и на цените на процесните продукти, а е постановила решението си въз основа на същите доказателства, събрани при предходното разглеждане на спора по преписка №КЗК-271/2015 г. В решението на тричленния състав на ВАС действително са дадени указания да бъде направен "задълбочен анализ върху съответните пазари, като бъде проучено на какви цени са продавани процесните продукти от конкурентите на "О. Е." ООД". В случая няма допуснато нарушение от КЗК, тъй като указанията на ВАС при предходното разглеждане на спора са за анализ, основан на проучване цените на стоките. С обжалваното решение са направени фактически констатации за цените на стоките от конкурентите на "О. Е." ООД, като в мотивите се съдържа анализ на този пазар. При положение, че е установено, че на пазарите, свързани с продажба на мобилен телефон "Iphone 6" и настолни игри Dixit се предлагат за продажба стоки с по-ниски цени от тези на жалбоподателя, е безпредметно установяването дали има и други търговци, предлагащи тези стоки също на по-ниски цени от цените на "О. Е." ООД или на по-високи такива. Това няма да промени решаващия извод, че цените на жалбоподателя не са били най-ниски. Следва да се посочи, че процесните нарушения по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК са по глава седма, озаглавена "Забрана за нелоялна конкуренция". Затова са тези нарушения по аргумент от общата разпоредба на чл. 29 ЗЗК е необходимо и достатъчно установяване на конкурентни отношения на предприятията. Не е необходимо определяне на продуктовия и географски пазар, за разлика от нарушенията по глава трета и четвърта на ЗЗК, за които е необходимо установяване на въздействието върху така определения пазар. Също неоснователни са възраженията на жалбоподателя срещу представените по делото скрийншоти на конкурентни сайтове на оспорващия. По делото на стр. 40-58 са представени такива скрийншоти от архива на сайта www. pazaruvaj. com към релевантните дати, както и ценова графика за цените към релевантните дати от актуалната версия на сайта. Съдържанието на сайта е удостоверено с констативен протокол на нотариус и негова нотариална заверка. Заинтересованата страна "Сторе" ЕООД не е администратор на този сайт и не може да влияе на неговото съдържание, а още по-малко може да влияе на архива на сайта. Установява се, че той /сайта/ и към 27.09.2019 г. е със съдържанието, прието от КЗК в обжалваното решение. Относно рекламата на мобилен телефон "Iphone 6" се установява и вторият елемент от състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК - посланието в рекламния банер с текст "Най-добра цена" да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. Установява се, че при цена от 1399 лв. на предлагания от "О. Е." ООД мобилен телефон "Iphone 6", към 01.12.2014 г. Apple iPhone 6 16 GB се е предлагал в интернет от търговци на по-ниски цени, както следва: Елит мобил - 1 295 лв., GSM online - 1 256 лв., Tableti-bg - 1 259 лв. (и с безплатна доставка), Gsmonline. bg - 1 256 лв. и с опция на изплащане; Rvmobile - 1 255 лв. При предходното разглеждане на спора съставът на ВАС е дал задължителни според чл. 173, ал. 2 от АПК указания, според които твърдението "най-добра цена" е равнозначно за средния потребител с твърдението "най-ниска цена". Затова съставът на ВАС е дал указания за изследване на съответния пазар, при което да се установи дали на него са се предлагали същите мобилни телефони на по-ниски цени. Независимо от това КЗК е изложила обосновани мотиви, че допълнителни екстри /безплатна доставка, разсрочено плащане или по-дълъг период на гаранция/, имат в пъти по-малка тежест за крайния клиент. Затова след като предлагания за продажба от жалбоподателя "О. Е." ООД мобилен телефон "Iphone 6" не е на "най-ниска цена", то посланието в рекламния банер "най-добра цена" може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. Независимо от изложеното обаче, настоящият съдебен състав счита, че КЗК неправилно е приела, че при рекламата на мобилен телефон "Iphone 6" "О. Е." ООД е извършил нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК, предвид следното: Както вече се посочи, да е налице нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК, е необходимо то да съдържа белезите и на общия състав на нарушението по чл. 29 от ЗЗК. Според него се изисква действието или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, не само да противоречи на добросъвестната търговска практика, но и това действие или бездействие да уврежда или да може да увреди интересите на конкурентите. Изискването за наличие на конкурентни отношения между страните се съдържа и в коментираната трета предпоставка от състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК - рекламното послания не само да повлияе на икономическо поведение на субектите, но и по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. С обжалваното решение КЗК не е установила конкурентния пазар. Този пазар неправилно е установен и в първото решение на КЗК по спора - решение № 203 от 30.03.2016 г. по преписка №КЗК-271/2015 г. В него неправилно е посочено, че релевантна за производството била дейността на "О. Е." ООД и "Сторе" ЕООД, свързана с електронна търговия, предимно с книги, учебници, учебни помагала, пъзели, играчки и т. н., която дейност безспорно ги поставяла в конкурентни отношения. В случая предмет на рекламното послание е мобилен телефон "Iphone 6". Затова засегнатият пазар е пазарът на електронна търговия с мобилни телефони. На този пазар е участвал "О. Е." ООД, но не и "Сторе" ЕООД, по чието искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е постановено обжалваното решение. Според последната разпоредба производството пред Комисията се образува по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по ЗЗК. Изводът на КЗК, че двете дружества са конкуренти на пазара на електронна търговия, което безспорно ги поставяла в конкурентни отношения, не е достатъчен за наличие на конкурентни отношения в случая. Така е, защото с него необосновано се разширяват конкурентните отношения между страните. Това би означавало да се допуснат конкурентни отношения между дружества, които осъществяват разнородна търговия /с разнородни стоки/, макар и все по електронен път. В случая се установява, че "О. Е." ООД е извършвал електронна търговия на компютърен софтуер (игри), компютърна периферия, електроника, филми, книги, аксесоари, дрехи, хоби продукти и играчки. А "Сторе" ЕООД е извършвал електронна търговия с книги, учебници, играчки, пъзели, игри, продукти за хоби, бебешки продукти, козметика, музикални дискове, видео филми, батерии, велосипеди, туристически продукти, продукти за двора и градината и др. Двете дружества не са били конкуренти на един и същ пазар. Като е започнал да предлага за продажба мобилен телефон "Iphone 6" "О. Е." ООД е засегнал пазара на мобилни телефони. На този пазар обаче не е участвала заинтересованата страна "Сторе" ЕООД. Така е, защото при извършване на електронна търговия "Сторе" ЕООД не е предлагал за продажба мобилен телефон "Iphone 6". Нито се установява "Сторе" ЕООД през релевантния период да е предлагал за продажба мобилни телефони. Затова по смисъла на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК интересите на "Сторе" ЕООД не са били засегнати или застрашени от рекламата на "О. Е." ООД при продажбата на мобилен телефон "Iphone 6". Действието по коментираната реклама не уврежда и не може да увреди интересите на "Сторе" ЕООД, поради което не е налице този задължителен елемент от общия състав по чл. 29 от ЗЗК. В този смисъл рекламата не нанася и не е способна да нанесе вреди на конкурент, поради което не е налице и този признак от легалното определение за заблуждаваща реклама по чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Затова няма и нарушение, каквото неправилно е установила КЗК в обжалваното решение. Следва да бъде добавено, че наличието на конкурентни отношения между страните може и следва да бъде обсъден в настоящото производство, независимо че обжалваното решение е второ по същия спор. Така е, защото обжалваното решение е самостоятелен административен акт и при контрола за неговата законосъобразност следва да се обсъдят всички елементи от състава на нарушението, с изключение само на тези, за които има задължителни указания на ВАС при предходното разглеждане на спора. В тази част няма задължителни указания от предходния състав на ВАС, нито коментираните конкурентни отношения между страните са били разисквани при предходното разглеждане на спора. С оглед на изложеното в тази част обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение, с което да бъде установено, че "О. Е." ООД не е извършил нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК във връзка с рекламата на мобилен телефон "Iphone 6". Относно рекламата на игрите "Dixit". В тази част засегнатият пазар е този на електронна търговия с електронни игри. Установява се, че както "О. Е." ООД, така и "Сторе" ЕООД са участвали на този пазар, тъй като и двете дружества са предлагали на сайтовете си игрите "Dixit". Затова в тази част са налице конкурентни отношения между дружествата. Както вече се каза, рекламна публикация на фейсбук страницата на ozone. bg промотира, че определени продукти с марка Dixit могат да бъдат закупени с "безплатна доставка и най-добра цена". Предвид обстоятелството, че посланието, свързано с популяризиране на игри Dixit касае предлаганите от "О. Е." ООД стоки, и че същите са изнесени на интернет страница на дружеството, настоящият съдебен състав счита, че посланието имат рекламен и публичен характер. Затова то представляват реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, поради което е налице първият елемент от състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗЗК. Във връзка с указанията на ВАС при предходното разглеждане на спора КЗК е установила, че различните видове настолни игри Dixit са се продавали от конкуренти на "О. Е." ООД за 49. 90 лв. (на същата цена), а разширенията - за 29. 90 лв., при цена 29. 95 лв. при ответника. В действителност от данните по делото се установява, че парти настолна игра D. O. се е предлагала от "О. Е." ООД на цена 49. 95 лв. А същата игра се е предлагала от "Сторе" ЕООД, както и на сайтовете www. paladium-games. com и www. pikko-games. com на цена 49. 90 лв., или с 0, 05 лв. по-ниска от тази на "О. Е." ООД. А съпоставимите разширения за настолни игри Dixit 3: Journey и Dixit 5: Daydreams са се предлагали от "О. Е." ООД на цена 29. 95 лв. А същите разширения за настолни игри са се предлагали от "Сторе" ЕООД, както и на сайтовете www. paladium-games. com и www. pikko-games. com, на цена 29. 90 лв. Или отново цената на конкурентите на "О. Е." ООД е била с 0, 05 лв. по-ниска. Вече беше обсъдено, че за да бъде налице нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК освен наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК /в случая това е налице/, са необходими още две предпоставки. А именно - посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. Както и посланието да повлияе на икономическо поведение на субектите, като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В случая с обжалваното решение неправилно е счетено, че и тези предпоставки са налице. Установява се, че действително цените на "О. Е." ООД за игрите Dixit и разширенията за тях са били с 0, 05 лв. по-високи от тези на конкурентите на този пазар. Но също така се установява, че "О. Е." ООД единствен е предлагал безплатна доставка, което е общоизвестно, че многократно надхвърля по-високата цена от 0, 05 лв. По този начин цената на "О. Е." ООД действително е била най-добра, каквото е рекламното послание. В писмените бележки на "Сторе" ЕООД се твърди, че и при него доставката е безплатна, стига обаче да бъдат закупени и допълнителни артикули. Това не е установено в обжалваното решение. Но дори това да е така, условията на "Сторе" ЕООД за безплатна доставка са били свързани с допълнителни изисквания, каквито не са били налице при "О. Е." ООД. Предвид много малката разлика в цените от 0, 05 лв., допълнителното изискване прави условията на "Сторе" ЕООД по-неизгодни. Сочи се също, че средно поръчките в сайта на "Сторе" ЕООД са били за три продукта. Но следва да се отчете, че значение за по-големия среден брой продукти има изискването за безплатна доставка – само при повече продукти. В този смисъл, за да получат безплатна доставка потребителите на "Сторе" ЕООД са принудени да поръчват повече продукти. С оглед на изложеното рекламата на "О. Е." ООД "най-добра цена" не е заблуждаваща по смисъла на легалното определение по чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Според чл. 33, ал. 2 от ЗЗК при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид не само цената или начинът на формирането й, но и условията за доставка на стоките. В случая именно безплатната доставка води до извод, че рекламното послание "най-добра цена" не е заблуждаващо. Затова не е налице вторият елемент от състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК. А именно - посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. Следва да се посочи, че при предходното разглеждане на спора съставът на ВАС е дал указания, според които "най-добра цена" е равнозначно за средния потребител с твърдението "най-ниска цена". Сред "най-ниска цена" обаче не може да се изключат условията на доставката. Това е и изрично посочено в нормата на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК. Дори да бъде изключена безплатната доставка обаче, следва да се отчете много ниската разлика между цените на "О. Е." ООД и неговите конкуренти. При разлика от 0, 05 лв. на фона на цени от почти 50 лв. за игри Dixit и почти 30 лв. за разширенията за тях, настоящият съдебен състав счита, че по-висока или по-ниска цена от 0, 05 лв. не може да повлияе на икономическо поведение на лицата, до които е адресирана или достига. Разликата в цената е толкова малка, че вече не е водеща при избор на продукта от различните негови доставчици. Затова не е налице и третият елемент от състава на нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК - посланието да повлияе на икономическо поведение на субектите, като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. С оглед на изложеното и в тази част обжалваното решение е поставено при неправилно приложение на материалния закон. Затова то следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение, с което да бъде установено, че "О. Е." ООД не е извършил нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК във връзка с рекламата на игрите "Dixit". При този изход на спора и съдържанието на чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК са неоснователни исканията на ответника по жалбата – КЗК, като и на заинтересованата страна "Сторе" ЕООД, за присъждане на разноски по делото. Жалбоподателят "О. Е." ООД не е направил искане за присъждане на разноски. Затова такива не се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 вр. чл. 173, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,