Решение № 3409 от 21.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 651/2017 г.

Решение № 3409 от 21.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 651/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "П. П." АД, със седалище гр. П., чрез процесуалния му представител адвокат М. М., срещу решение № 1084/15.12.2016 г. постановено по преписка № КЗК-812/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С решението е отхвърлена жалбата на дружеството, срещу решение № 131/11.10.2016 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Допълване на пътен възел "П." при пресичане на АМ "Т." и път III-666", открита с решение № 251/8.10.2015 г. на възложителя, от участие в която "П. П." АД е отстранено при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.). Касаторът навежда доводи за неправилност на решението на КЗК, като издадено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Претендира отмяната на обжалвания акт и постановяването на друг по съществото на спора, с който след отмяна на оспореното пред КЗК решение на възложител, преписката да бъде върната със задължителни указания за ново провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при участието на "П. П." АД в крайното класиране. Прави искане за присъждане на разноските по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се представлява и не изразява становище по подадената жалба. Ответникът - председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Г. Н. в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, навежда доводи за неоснователност на касационната жалба и моли съда да остави в сила обжалвания акт на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "ПСТ Г." ЕАД, със седалище гр. С., чрез процесуалния си представител юрисконсулт Н. А. изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 122е, ал. 1 ЗОП от надлежна страна, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорването на решение № 131/11.10.2016 г. на председателя на УС на АПИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Допълване на пътен възел "П." при пресичане на АМ "Т." и път III-666", с което "П. П." АД и "П." ЕООД са отстранени от участие на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.). Решението на възложителя е издадено след повторно провеждане на процедура по посочения текст, от комисията по чл. 34 ЗОП (отм.), в изпълнение на указанията, дадени й с протоколно решение № 14769/16/29.09.2016 г. от заседание на УС на АПИ. С последното, при преглед на съдържанието на съставените от комисията протоколи, са констатирани нарушения в работата й /изразяващи се в приложен формален подход при проведената процедура по чл. 70 ЗОП, по данни от протокол № 2/19.02.2016 г./, които могат да бъдат отстранени без това да налага прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчки. Поради това, при условията на чл. 36а, ал. 3 ЗОП (отм.), от възложителя са дадени подробни писмени указания за отстраняване на констатираната в работата на помощния орган незаконосъобразност и по-конкретно - за ново разглеждане на обосновките относно предложените от участниците "П. П." АД и "П." ЕООД, срокове за изпълнение на предмета на поръчката, за които липсва спор, че са с 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на останалите предложения по този показател за оценка. Изрично е указано на комисията, да изложи конкретни и ясни мотиви налице ли са или не, обективните обстоятелства по смисъла на чл. 70 ЗОП (отм.), сочени от горните участници, и да ги отрази в нарочен протокол, при спазване на всички изисквания на приложимия ЗОП. Видно от протокол № 5/4.10.2016 г., в изпълнение на тези указания, от помощния орган на възложителя е осъществена повторна преценка на обосновките, депозирани от "П. П." АД и "П." ЕООД, в резултат на която е прието, че те не съдържат обективни обстоятелства и тези дружества са отстранени от участие на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. Противно на наведените от касатора твърдения, представените мотивирани обосновки са обсъдени подробно от комисията, назначена от възложителя, едва при повторното провеждане на процедурата по чл. 70 ЗОП (отм.). Така именно, по данни от съставения за действията й протокол е прието, че посочените от участниците обстоятелства не налагат извод за обективността на предложените от тях срокове за изпълнение, и те са отстранени от по-нататъшно участие в процедурата. Следва да се отбележи, че за отстраняването на касатора са изложени изключително подробно мотиви, по които е прието, че обстоятелствата, изтъкнати в представената от него обосновка и приложените към нея доказателства, в една своя част сочат на изпълнението на въведени от възложителя, критерии за подбор, които са установени за всички допуснати участници, а отделно от това - че твърдяните оригинално техническо решение, изключително благоприятни условия и икономичност, не налагат непременно извода, че "П. П." АД може да изпълни предмета на поръчката в оферирания от него шестдневен срок. Другояче казано, вследствие задълбоченото запознаване с посочените от дружеството обстоятелства е преценено, че участникът не сочи съществени аргументи в подкрепа на твърденията си за оригиналност на решението за изпълнение на поръчката, наличието на изключително благоприятни условия и икономичност на направеното предложение, които да са занижили дотолкова срока за изпълнение на предмета на поръчката. Изтъкната е липсата на данни за наличието на специфични фактори, обосноваващи твърденията му, че само по отношение на него съществуват твърдяните като обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП (отм.). Поради това и на възложителя е предложено да отстрани "П. П." АД, (а по сходни съображения и "П." ЕООД) от участие в процедурата и след оценка на направените от останалите участници предложения, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител на поръчката, търговското дружество, конституирано като заинтересована страна по делото. Въз основа резултатите от дейността на помощния орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП (отм.), председателят на УС на АПИ е издал решение № 131/11.10.2016 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, с горепосочения предмет, с което е определил за изпълнител на обществената поръчка "ПСТ Г." ЕАД и на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.) е отстранил от участие "П. П." АД и "П." ЕООД. В тази връзка възложителят се е позовал на изложеното в протоколите на комисията, като изцяло е възприел мотивите на последната. Предвид установеното от техническа страна КЗК правилно приема, че помощният орган е изпълнил дадените му от възложителя указания за извършването на повторна преценка относно писмените обосновки на срокове, едва при която е осъществен детайлен анализ на изложените от отстранените впоследствие дружества, аргументи и доказателства, и според подробно мотивираната, експертна оценка на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП (отм.) е прието, че не са налице обективни обстоятелствата по смисъла на чл. 70, ал. 2 от с. з. за приемането им. Във връзка с наведените в жалбата доводи, следва да се има предвид, че действията на комисията по последния текст, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т. ч. да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/, които в случая са спазени. Визираната преценка на комисията, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, поради което нито КЗК, нито съдът в настоящото производство, може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Не намира основание и оплакването в касационната жалба, че незаконосъобразно в случая с решение на възложителя провеждането на процедурата е върнато на етап нова преценка на представените обосновки относно техническите предложения на двама от участниците при условията на чл. 36а ЗОП (отм.). Доколкото комисията по чл. 34 ЗОП от с. з. е само помощен орган на възложителя при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, единствено последният разполага с правото и задължението да вземе крайно решение, както за отстраняването на определени участници, така и за определянето на изпълнител, носейки отговорност за незаконосъобразните фактически и правни действия в хода на процедурата. Поради това и комисията на възложителя приключва своята работа с предложение до възложителя относно крайното класиране и отстраняването на участници от процедурата, но не взема окончателни решения. Наред с горното, контролът осъществен в случая от възложителя, кореспондира с правомощието му по чл. 36а ЗОП (отм.), като цели да предотврати допускането на участници, които не отговарят на заложените изисквания до етап оценка и класиране на подадените от тях оферти, респективно - незаконосъобразен избор на изпълнител. В процесната хипотеза възложителят обосновано е приел, че са налице пропуски в работата на комисията при разглеждане на писмените обосновки на участниците "П." ЕООД и "П. П." АД, при което законосъобразно е дал указания на своя помощен орган, връщайки процедурата на свързания с това етап. От своя страна, комисията се е съобразила с дадените й указания и обосновано ги е предложила за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП (отм.). Не намира каквото и да е правно основание и доводът на касатора, че действия на комисията по повторна проверка и оценка на техническите предложения на участниците могат да бъдат извършени единствено въз основа указания, дадени с влязло в сила решение на КЗК или ВАС, но не и такива от възложителя, при упражнен контрол по чл. 36а ЗОП (отм.). При регламентиране на условията и реда за възлагане на обществени поръчки, законодателят изрично е предвидил възможността за осъществяване на контрол върху работата на помощния орган, от страна на възложителя, предхождащ издаването на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Липсва основание да се приеме, че от обхвата на този контрол е изключена процедура по чл. 70 ЗОП (отм.), проведена относно направени технически предложения, включително и след отварянето на пликове № 3, а още по-малко - че указания, със съдържанието на тези, обективирани в протоколното решение от 29.09.2016 г. могат да бъдат дадени, респективно - изпълнени, само с влязло в сила решение на КЗК или ВАС в същия смисъл. Обстоятелството, че при новото провеждане на горепосочената процедура по чл. 70 ЗОП (отм.), ценовите предложения на всички участници вече са били известни, не влиза в противоречие с целите на ЗОП и принципите за прозрачност, равнопоставеност, и свободна и лоялна конкуренция. Без правно значение е, че преди да бъде констатирано от възложителя допуснатото от помощния му орган нарушение при разглеждането на писмените обосновки на участниците "П." ЕООД и "П. П." АД, вече е проведено отварянето и разглеждането на ценовите оферти четиримата участници, на заседание на комисията от 8.03.2016 г., за което е съставен протокол № 3, като в присъствието на техни представители ценовите оферти са обявени публично в съответствие с изискванията на ЗОП. До идентичен резултат би се стигнало и при издадено решение по чл. 73, ал. 1 ЗОП (отм.) за класиране и определяне за изпълнител на обществената поръчка, което при оспорването му пред КЗК или съда е отменено в резултат установена незаконосъобразност в работата на помощния орган и процедурата е върната за за ново провеждане от този етап, независимо, че ценовите оферти са вече отворени. По изложените съображения правилно КЗК е приела, че с действията си по чл. 70, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП (отм.) помощният орган е спазил указанията на възложителя, респективно - изискванията на приложимия закон, както и че за отстраняване на двама от участниците, в т. ч. "П. П." АД, са изложени подробни и кореспондиращи с представените обосновки, мотиви за липсата на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП (отм.), при което крайното класиране е осъществено между останалите участници, законосъобразно възприето от възложителя с атакуваното пред КЗК решение. Не намира основание и оплакването на касатора за незаконосъобразно изменение на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП (отм.), доколкото ЗОП допуска това при наличие на условията по чл. 36, ал. 2 ЗОП (отм.), в т. ч. когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член. В случая при наличието именно на такива обстоятелства - след прекратяване на служебното правоотношение на члена на комисията М. Т. с възложителя, същата е заменена от нов чл. на комисията, също главен експерт в дирекция УПФНКИ - З. П., в момент, когато резервните членове на комисията са в платен годишен отпуск /по данни от приложените в тази връзка документи по делото/, с нарочна заповед № РД-11-802/19.09.2016 г. на председателя на УС на АПИ. Настоящият състав приема, че при тези данни не се установява допуснато от възложителя нарушение, рефлектиращо върху законосъобразността на назначената от него комисия по чл. 34 ЗОП (отм.). Предвид изложеното настоящият състав приема, че при постановяване на обжалваното решение на КЗК не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Решението като правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, основателни са предявените от процесуалните представители на възложителя и заинтересованата страна, искания за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това и субсидиарно приложимите в случая разпоредби на чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" и "ПСТ Г. ЕАД" сумите от по 200 лв, представляващи определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение по настоящото дело. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,