Решение № 11588 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10297/2018 г.

Решение № 11588 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10297/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на Председателя на Патентното ведомство на Република България, гр. София, бул. "Г. М. Димитров" № 54 а и на "Вини" АД, в несъстоятелност, седалище и адрес на управление гр. Враца, ул. "Търговска" № 1, ет. 1 срещу Решение № 2874 от 27.04.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 3890/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № 286 от 10.11.2014 г. на Председателя на Патентното ведомство, с което на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за марките и географските означения е отменена регистрацията на словна марка, регистров № 46790, ПЕРЛОВА, за всички стоки клас 33, за които е регистрирана, считано от 17.09.2008 г. с притежател "Сис Индустрийс" ООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Председателят на Патентното ведомство, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът се е произнесъл по реалното ползване на марката, като не е отчел, че спорът е във връзка с подготовката за реалното ползване. По този начин съдът се е отклонил от предмета на делото и се е произнесъл по претенция, която и самият жалбоподател не твърди. Съдът се е съобразил със заключението на вещото лице, но не е отчел, че то е дало становище по правни въпроси, което е недопустимо. Съдът не е ценил правилно доказателствата, поради което е достигнал до погрешни изводи във връзка с ползването на марката. Не е съобразил и изискванията, при които може да се приеме, че е налице реално ползване.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Я. Божилова.

1. Касационният жалбоподател – "Вини" АД, в несъстоятелност, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно и необосновано съдът е приел, че е налице използване на марката, без да отчете, че подготовката за използване е използване за вътрешни нужди. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз и сочи, че по делото не е доказано реално ползване. Съдът не се е мотивирал и не е обсъдил доказателствата, представени пред административния орган и пред съда, а е възприел изброяването им от вещото лице за достатъчно, за да обоснове извод за наличие на използване. Не е отчел, че не е налице достатъчно по обем, трайност и честота ползване.

Съдът не е обсъдил и ценил доказателствата по делото – пренебрегнал е част от заключението на съдебната експертиза и избирателно се е позовал на друга част от нея. Неправилно е приел и ценил доказателства, като им е придал доказателствена стойност каквато те нямат. Прави анализ на доказателствата, в т. ч. и на показанията на разпитаните свидетели. Счита, че съдът и вещото лице са се позовали само на част от решенията на Съда на Европейския съюз, в т. ч. и на неотносими.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "Сис Индустрийс" ООД. Касаторът се представлява от адв. А. Аврамова, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационните жалби – "Сис Индустрийс" ООД, счита същите за неоснователни. Ответникът се представлява от юрисконсулта Д. Накова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Решението на съда е правилно, постановено след съвкупна преценка на доказателствата, въз основа на които е обосновал извод, че в процесния период "Сис Индустрийс" ООД е извършил подготовка за ползване на марката в търговската дейност.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. "Сис Индустрийс" ООД е притежател на словна марка, регистров № 46790, ПЕРЛОВА, заявена на 6.06.2002 г., регистрирана на 13.01.2004 г., със срок на закрила до 6.06.2022 г., за стоките "алкохолни напитки, с изключение на бира" от клас 33 на Международната класификация на стоките и услугите за целите на регистрацията на марки.

1. На 17.09.2013 г. "Вини" АД подава искане за отмяна на регистрацията на марката на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), тъй като в периода от 17.09.2008 г. до 17.09.2013 г. на пазара не е пускана спиртна напитка под марката "Перлова".

1. На 28.10.2013 г. "Сис Индустрийс" ООД е уведомено за постъпилото искане за отмяна на регистрацията.

1. На 31.01.2014 г. "Сис Индустрийс" ООД представя възражение по искането за отмяна на регистрацията на марката с приложени доказателства във връзка с твърденията си, че: в периода зимата на 2012 – 2013 г. възлага и утвърждава дизайнерско решение за означаване и опаковане на ракия с търговско наименование "Перлова"; в периода 1.07.2013 г. – 1.09.2013 г. се снабдява с необходимите за производството на ракия "Перлова" етикети, капачки, стъклени бутилки, термосвиваеми капсули, кашони, печатни рекламни материали, в т. ч. вложки за меню, пирамидка за маса, шелфтокър и др.; в края на август – началото на септември 2013 г. провежда рекламна кампания на планирано пускане на продукт с марка "Перлова"; на 11.09.2013 г. заявява официално готовността за пускане на пазара на продукта чрез искане за бандероли; участва в "Балкански фестивал на ракията – София, 2013 г.", на който представя продукта.

1. На 22.04.2014 г. "Вини" АД представя становище по възражението на "Сис Индустрийс" ООД, като прави анализ на представените доказателства.

1. На 30.05.2014 г. "Сис Индустрийс" ООД представя становище като представя допълнение към Удостоверение № 69 и графичен дизайн на "Перлова ракия".

1. На 25.06.2014 г. "Вини" АД изразява становище по допълнително представените доказателства.

1. На 10.09.2014 г. председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането за отмяна на регистрацията.

1. На .11.2014 г. съставът изготвя становище като предлага отмяна на регистрацията на марка, регистров № 46790, ПЕРЛОВА, за всички стоки от клас 33, за които е регистрирана.

1. На 10.11.2014 г., с Решение № 286, Председателят на Патентното ведомство отменя регистрацията на марка, регистров № 46790, ПЕРЛОВА, за всички стоки от клас 33, за които е регистрирана.

1. На 16.02.2015 г. "Сис Индустрийс" ООД оспорва Решение № 286 пред Административен съд, София град. По жалбата е образувано административно дело № 1772/2015 г.

1. В хода на съдебното производство съдът приема представени от "Сис Индустрийс" ООД шест броя приемо-предавателни протоколи и три броя мостри и разпитва свидетелите Д. Димитров и И. Панайотова, служител на "Сис Индустрийс" ООД.

1. На 4.08.2015 г., с Решение № 5433, постановено по административно дело № 1772/2015 г., Административен съд, София град, отхвърля жалбата на "Сис Индустрийс" ООД.

1. На 10.04.2017 г., с Решение № 4468, постановено по административно дело № 13931/2015 г., Върховният административен съд отменя Решение № 5433 и връща делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав.

1. На 25.05.2017 г., при новото разглеждане на делото "Сис Индустрийс" ООД представя осем броя приемо-предавателни протоколи, три договора, заявление до Министерството на икономиката, енергетиката и търговията, допълнение към Удостоверение № 69, уголемен графичен дизайн на "Перлова ракия"; три фактури, заявка за участие в "Балкански фестивал на ракията – София, 2013 г.".

1. На 23.11.2017 г. "Сис Индустрийс" ООД представя четиринадесет броя фактури за доставка на алкохолни продукти.

1. В хода на съдебното производство съдът приема основна и допълнителна съдебна експертиза.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че доказателствата по делото - изработване на бутилки, кашони, капсули, рекламни материали, установяват извършена от притежателя на марката подготовка за нейното ползване в търговската дейност за стоката "ракия". Самото разпространение на означената с марката стока и рекламните материали за тази стока също е подготовка за използването й. Стоката е представена двукратно на фестивал. Доказаното използване не е символично и не може да се приеме, че е насочено само и единствено към запазване на марката, като са налице данни за действителните продажби на стоките, означени с марката в този период.

Съдът приема, че рекламните материали са стигнали до потенциалните клиенти – фирми, потребители и професионалисти. За релевантни приема доказателствата и след процесната дата, тъй като установяват реално ползване на марката, която е използвана в реклама в процесния период. Наличието на договор за дистрибуция, независимо от неизлагането на стоката на пазар, счита също за ползване.

Позовавайки се на практиката на Съда на Европейския съюз и на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост приема, че не е необходимо използването винаги да е значително от количествена гледна точка, за да бъде квалифицирано като реално. Въз основа на това приема, че в случая марката е достигнала до потребителите в процесния период и използването й в търговската дейност е реално.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторите считат, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърдението за съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Касаторът – Председателят на Патентно ведомство, не сочи доводи в подкрепа на този твърдян порок. Налице е бланкетно твърдение, на което съдът, оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК, не дължи отговор. Касаторът – "Вини" АД, счита, че съдът не е обсъдил доказателствата по делото, не ги е ценил правилно, пренебрегнал е допълнителното заключение на съдебната експертиза.

От така поддържаните доводи доводът за необсъждане на доказателствата по делото, в т. ч. и на допълнителното заключение, би могъл да обоснове съществени нарушения на съдопроизводствените правила, ако съдът действително не е обсъдил релевантни за делото факти. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил всички доказателства по делото. Доколко изводите, които е направил въз основа на тези доказателства съвпадат с изводите на касатора или са съответни на самите доказателства е въпрос, който няма отношение към порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Доводът, че съдът не е ценил правилно доказателства, доколкото също не е обвързан с нарушение на процесуално правило относно цененето на доказателствата, има отношение към порока необоснованост и противоречие с материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора – "Вини" АД, за допуснато от съда съществено нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По твърденията за необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите на двамата касатори във връзка с тези два порока ще бъдат разгледани едновременно.

Видно от мотивите на органа в оспореното решение, доводите на касаторите и на ответника и мотивите на обжалваното съдебно решение спорът по делото е: е ли подготовката за ползване на марката ползване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО и доказал ли е ответникът реално ползване на процесната марка?

Този основен по делото въпрос, разгледан в контекста на мотивите на съдебното решение, което е обосновано със заключението на приетата по делото съдебна експертиза, която дава заключение, изградено изцяло на позоваване на практиката на Съда на Европейския съюз и на Указанията на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO, Службата) налага преди съдът да се произнесе да посочи следното:

Съгласно чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО регистрацията на марка се отменя когато марката не е била използвана в съответствие с чл. 19, ал. 13 МГО. Член 19, ал. 1 ЗМГО регламентира, че когато в срок от пет години от датата на регистрацията притежателят на марката не е започнал реалното й използване на територията на страната във връзка със стоките, за които е регистрирана, или използването е било преустановено за непрекъснат период от пет години, регистрацията може да бъде отменена, ако не съществува основателна причина за неизползването.

По делото е безспорно, че в случая не става въпрос за втората хипотеза – използването е било преустановено, не става въпрос и за допълнителното условие – съществуването на основателна причина за неизползването, а за първата хипотеза – реалното използване на марката във връзка със стоките, за които е регистрирана, в рамките на петгодишния срок.

Националният законодател е дал легална дефиниция на понятието "реално използване" на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Съгласно чл. 19, ал. 2 ЗМГО за реално ползване на марката, законодателят освен използването по чл. 13, ал. 2 ЗМГО, приема и използването й от притежателя във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, както и поставянето на марката върху стоките или тяхната опаковка, независимо, че са за износ. Съгласно алинея 3 на чл. 19 ЗМГО използването на марката със съгласието на нейния притежател се счита за използване от самия него.

Законът за марките и географските означения, и релевантните в случая чл. 25 във вр. с чл. 19, ал. 1 във вр. с чл. 13, ал. 2, са приети от националния законодател в изпълнение на приложимата към процесния период – датата на подаване на искането за отмяна на процесната марка, Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2008/95). Директивата не съдържа легална дефиниция на понятието "реално използване" за разлика от националния закон. Директивата сочи – съображение 4, че на този етап не е необходимо всеобхватното сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките, но в своята практика Съдът на Европейския Съюз уточнява, че двете системи за закрила на марката – националната на държавите членки, и европейската, макар и да са автономни, предмет на отделна регламентация и с различен териториален обхват, са твърде сходни и практиката на Съда на Европейския съюз по Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (Регламент 207/2009) е относима и към националната правна система за защита на марката. Така в съображение 3 на Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламенти и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките, заменила Директива 2008/95, законодателят на Европейския съюз изрично сочи, че "Съвместното съществуване и балансът на системите на марките на национално равнище и на равнището на Съюза фактически представляват крайъгълен камък в подхода на Съюза към защитата на интелектуалната собственост." С оглед на това практиката на Съда на Европейския съюз относно марката на Съюза е относима и за идентичните разпоредби или понятия на директивата относно националните марки, когато става въпрос за идентични разпоредби и Съдът не е дал изрично самостоятелен смисъла на съответната разпоредба или понятие от директивите относно националните марки (решение от 15 март 2012 г., Alfred Strigl, С- 90/11 и С-91/11, EU: C: 2012: 147, точка 19).

Освен практиката на Съда на Европейския съюз релевантни за определяне на съдържанието на понятията, транспонирани в националното право в изпълнение на Директива 2008/95, са и Указанията на Службата с оглед на член 157, параграф 4 от Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (Регламент 2017/1001).

С оглед на така съществуващата нормативна уредба и релевантните за нейното тълкуване и прилагане съдебна практика и указания първоинстанционният съд се е позовал в мотивите си на практиката на Съда на Европейския съюз и на Указанията на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (Указанията). Въпросът е, че това позоваване съдът е направил въз основа на заключение на вещото лице. Вещото лице не е средство за издирване, превод и представяне на съда на практиката на Съда на Европейския съюз и на указанията на служби на Съюза. Националният съд е част от правосъдната система на Съюза, тъй като е съд по правото на Съюза – по силата на директната приложимост и върховенството на правото на Съюза и на член 19, параграф 1 от Договора за Европейския съюз, поради което е длъжен да познава практиката на Съда на Европейския съюз. Указанията на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост са официален документ на служба на Съюза, поради което съдът също е длъжен да ги познава. Поради това използването от съда на вещо лице за издирването, представянето и преценката на доказателствата по делото в съответствие с практиката на Съда и на Указанията на Службата не съответства на разпоредбата на чл. 195, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК. Съгласно тази разпоредба съдът назначава вещо лице, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други. Знанието на практиката на Съда и преценката на доказателствата по делото в съответствие с тази практика не са знания, за които на съда са му е необходима експертна помощ.

Видно от поставените на вещото лице по първоинстанционното дело задачи, те са изцяло да даде становище доказателствата по делото какво значение имат с оглед на практиката на Съда на Европейския съюз и на Указанията на Службата. Цененето на доказателства е част от правосъдната дейност на съда, а не компетентност на вещото лице. Съдът трябва да познава практиката на Съда на Европейския съюз и Указанията на Службата и да съобразява с тях решението си, когато това е необходимо. Вярно е, че българската държава повече от дванадесет години след като България е член на Европейския съюз не е намерила за необходимо да преведе на български език знакови за тълкуването и прилагането на правото на Съюза решения на Съда на Европейския съюз досежно марките, тъй като голяма част от релевантните за съдебната практика решения са постановени преди приемането на България в Съюза, поради което естествено не са достъпни на български език, или са решения на Общия съд, които не винаги са достъпни на български език, както е вярно, че за упражняване на длъжността съдия нито Конституцията, нито чл. 162 от Закона за съдебната власт изискват владеенето на чужд език и в частност на френски и/или английски, отделно от факта, че съгласно чл. 4, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК съдебният език е български, но тези факти сами по себе си не освобождават съда от задължението да познава практиката на Съда на Европейския съюз, още повече, че от 1.10.2017 г. Указанията на Службата са достъпни на български език - https: //euipo. europa. eu/ohimportal/bg/trade-mark-guidelines-pdf, а в тях е посочена и релевантната съдебна практика.

Какво сочи практиката на Съда на Европейския съюз и Указанията на Службата, макар указанията да не са законодателен текст и с оглед на това да не са задължителни за съда?

В практиката си Съдът на Европейския съюз и Службата приемат, че оценката на реалното използване на марката (включително време, място, степен и естество на използване) се извършва по еднакъв начин в производствата по отмяна (заличаване) и по опозиция. С оглед на това съдебната практика и практиката на Службата досежно реалното използване при опозиция, са приложими и при искане за отмяна на регистрацията на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО, разбира се, при отчитане на спецификите на института на отмяната.

Доказателствената тежест за доказване на реалното ползване на марката в срока по чл. 19, ал. 1 ЗМГО е на притежателя на марката.

Както чл. 13, ал. 2 ЗМГО, така и практиката на Съда на Европейския съюз и Указанията на Службата приемат, че реалното използване на марката е действителното използване в съответствие с основната функция на марката, което не е символично и което гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите на потребителите, като му позволява, без никаква възможност от объркване, да разграничи продукта от други, които имат друг произход – решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU: C: 2003: 145, т. 36 (за марката Minimax). Реалното използване трябва да води до използване на пазара на стоките, защитени с марката, а не само до вътрешно за предприятието използване – точка 37, като се отнася за стоки, които вече са пуснати на пазара или ще бъдат пуснати скоро на пазара и във връзка с които предприятието в момента подготвя действия за осигуряване на клиенти, по-специално под формата на рекламни кампании – точка 37. В същото решение – точка 38, Съдът на Европейския съюз сочи, че оценката за реалното използване на марката трябва да се основава на всички факти и обстоятелства, които са относими за установяването дали търговското ползване на марката е действително и дали такова ползване е считано за оправдано в съответния икономически сектор за поддържане или създаване на пазарни дялове в полза на защитените от марката стоки. Обстоятелствата по случая могат поради това да включват, между другото, естеството на стоките, характеристиките на засегнатия пазар, мащаба и честотата на използване на марката – точка 39. Съдът сочи също, че за да се счита за реално използването на марката, не е нужно винаги да бъде съществено в количествено отношение, тъй като това зависи от особеностите на засегнатите стоки и съответния пазар – точка 39.

В определението си от 27 януари 2004 г., La Mer Technology, С-259/02, EU: C: 2004: 50, т. 22, Съдът на Европейския съюз сочи, че въпросът дали дадено използване е достатъчно, за да запази или да създаде пазарен дял за съответната стока, зависи от няколко фактора и от преценката за всеки конкретен случай. Характеристиките на стоката, честотата на редовността на използване на марката, обстоятелството дали марката се използва при предлагане на пазара на всичките идентични стоки, както и доказателствата за използване на марката са обстоятелства, които могат да бъдат взети предвид. Съдът изрично сочи, че не може да се определи правило "de minimis" – т. 25.

При отчитане на разпоредбата на чл. 13, ал. 2 ЗМГО и релевантна практика на Съда на Европейския съюз, какво показват доказателствата по делото и какво приема първоинстанционният съд?

По делото няма спор за релевантния период – 17.09.2008 г. – 17.09.2013 г., тъй като искането на касатора е подадено на 17.09.2013 г.

По делото няма спор, че в процесния период притежателят на процесната марка не е извършил действия по реализация на пазара на стоки с процесната марка. Първоинстанционният съд приема, че притежателят на процесната марка е извършил действия по подготовка за нейното използване на пазара във връзка със стоката "ракия", които доказват използване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

За да направи този извод съдът се позовава на заключението на вещото лице, което след като изброява представените от притежателя на марката доказателства и извадки от практиката на Съда на Европейския съюз формулира извод, че представените доказателства установяват реално използване на марката.

Какво представя притежателят на марката като доказателство за нейното ползване в процесния период?

А. Доказателства, представени в хода на административното производство:

1. Допълнение към Удостоверение № 69, издадено от министъра на икономиката и енергетиката на 21.08.2013 г., с което на основание чл. 121 и 123 от Закона за виното и спиртните напитки (ЗВСН) вероятно, тъй като не е посочен адресат на акта, а не е представено и самото Удостоверение № 69, на "Сис Индустрийс" ООД, е предоставено правото да произвежда спиртни напитки, в т. ч. и винена дестилатна спиртна напитка "Гроздова ракия" – ТС 01-2013. В допълнението към удостоверението не е посочено марковото наименованието на винената дестилатна спиртна напитка.

1. Доказателства във връзка с подготовката за реализация на пазара на стоката, защитена с процесната марка:

а) договор от 1.02.2010 г. с "Дружба стъкларски завод" АД за изработка на стъклени опаковки, чийто вид, количество, качество, цена и условия на доставка са определени със спецификация; договорът е със срок до 31.12.2010 г., като не е представена спецификация;

б) поръчка до "Дружба стъкларски завод" АД от 10.05.2013 г., в която не фигурира бутилка, носеща наименованието на процесната марка;

в) фактура № 1000122586 от 10.07.2013 г., издадена от "Сис Индустрийс" ООД, с получател "Дружба стъкларски завод" АД за стока: бутилка, маслено зелена 70 cl Rakia SIS и плотове, пластмаса, употребявани, в която не фигурира бутилка, носеща наименованието на процесната марка;

г) фактура № 1000123788 от 10.07.2013 г., издадена от "Сис Индустрийс" ООД, с получател "Дружба стъкларски завод" АД за стока: бутилка, маслено зелена 70 cl Rakia SIS и плотове, пластмаса, употребявани, в която не фигурира бутилка, носеща наименованието на процесната марка;

д) договор от 1.07.2013 г. с "Мак Силика" ООД за обработка на стъклени бутилки 0, 7 л. (Перлова ракия), количество 50 000 броя и срок – 30.12.2013 г., с приложен проект на бутилката, съдържащ надпис "Перлова ракия"; не са представени доказателства за изпълнение на договора;

е) договор от 1.12.2012 г. с "Харти – М" ООД с предмет покупка на декоративни термосвиваеми капсули от поливинилхлорид, полиламинат и алутин за бутилки за вино и за доставка на капсули за вино и полиламинатни капсули; в договора процесната марка не фигурира; към договора е приложена поръчка – неподписана, за 50 000 броя капсула "Ракия КТ Перлова" от 15.08.2013 г., в която е посочен срок на получаване 13.0.2013 г.

ж) договор от 3.01.2008 г. с "Темподем" ЕООД с предмет изработката на опаковки с дизайн на възложителя – 50 000 бр., представен само в първа страница; в приложения анекс от 1.03.2008 г. стока с наименование на процесната марка не фигурира; в приложения Анекс № 2 от 01.08.2013 г. към договор от 3.01.2017 г., фигурира "кашон #СК00381 ракия перлова" с уточнени размери без брой, но договор от 3.01.2007 г. не е представен;

1. Доказателства във връзка с рекламна дейност:

а) договор от 4.06.2012 г. с "Диагалпринт" ООД, с предмет планиране, организиране и осъществяване на рекламна дейност, като в договора не фигурира никаква конкретна информация за обекта на рекламната дейност; към договора е приложена поръчка за печат от 30.08.2013 г. за два вида плакати, но няма никаква информация за съдържанието на плакатите;

б) договор от 1.12.2012 г. с "Джи Пойнт Плюс" ООД с предмет изработване на печатни материали и срок на действие 12 месеца, с приложена поръчка от 30.08.2013 г. за шелфтокър (рекламна лента, поставяна по дължината на рафта) с щанца, но няма никаква информация за съдържанието на отпечатания материал; приложеният към документите образец на "Перлова ракия", няма никакви индиции, че е предмет на същата;

в) договор от 12.10.2012 г. с "Дедракс" АД с предмет изработването на печатни продукти, вида, тиража и другите характеристики, на които се определят допълнително и срок на действие от една година, с приложена поръчка за печат от 30.08.2013 г. за изработка на вложка за меню и пирамидка за маса по 15 000 бр.; приложените образци няма индиции в заявката да са предмет на същата;

г) договор от 3.12.2012 г. с Д. Димитров с предмет изработка на три оригинални авторски варианта за визия за ракия за марка "Перлова", регистров № 46790, и срок – 3 до 6 месеца; не са представени доказателства за изпълнение на договора;

д) удостоверение за участие в "Балкански фестивал на ракията – София 2013 г." в периода 24. -26.10.2013 г.; заявка за участие във фестивала от 10.09.2013 г. за представяне на търговска марка "Перлова ракия" и снимки от участието;

е) извадки от вестници без дата и наименование, съдържащи статии за започнал гроздобер, в т. ч. и на грозде сорт "Перла".

1. Доказателства във връзка с реализацията на стока, защитена с процесната марка:

б) искане за бандероли № 80, складова разписка № 80 и искане за отпускане на стоково-материални ценности от 11.09.2013 г. за 2 000 бр. "Ракия Перлова" в Производствен комплекс "Венец".

Б. Доказателства, представени при първото първоинстанционно съдебно производство:

1. Доказателства във връзка с подготовката за реализация на пазара на стоката, защитена с процесната марка:

а) мостра по поръчка за печат от 30.08.2013 г. за изработката на 3 000 броя плакати "за ракия Перлова" и приемо-предавателен протокол от 10.09.2013 г. с "Диагалпринт" ООД към рамков договор от 4.06.2012 г.;

б) приемо-предавателен протокол от 3.06.2013 г. с Д. Димитров за предаването на три оригинални авторски варианта на визия за ракия с марка "Перлова";

в) приемо-предавателен протокол от 14.08.2013 г. с "Мак Силика" ООД за обработени 15 000 броя бутилки "Ракия Перлова";

г) приемо-предавателен протокол от 2.09.2013 г. с "Темподем" ЕООД за предаване на 2 954 броя кашони "кашон #СК00381 ракия перлова";

д) мостра за поръчка за печат от 30.08.2013 г. по договор с "Джи Пойнт Плюс" ООД и приемо-предавателен протокол от 6.09.2013 г. за 7 000 броя шелфтокъри "Ракия Перлова";

е) мостра по поръчка за печат от 30.08.2013 г. по договор с "Дедракс" АД и приемо-предавателен протокол от 13.09.2013 г. за 15 000 броя вложки за меню "Ракия Перлова" и 15 000 броя пирамидки за маса "Ракия Перлова";

В. Доказателства, представени при второто първоинстанционно съдебно производство:

1. Доказателства във връзка с реализация на стока с процесната марка:

а) договор от 1.08.2008 г. с "Красийдо" ЕООД за покупка на алкохолни напитки и приемо-предавателен протокол от 11.06.2013 г. с посочени 120 "броя презентър Ракия Перлова" и 1 000 броя вложки за меню "Ракия Перлова";

б) договор от 7.01.2013 г. между "Красийдо" ЕООД и "Мегагруп Комерс – 97" ООД за предлаганите на дистрибутора напитки; в спецификацията е посочена и "Перлова ракия";

в) приемо-предавателен протокол от 15.06.2013 г. между "Красийдо" ЕООД и "Мегагруп Комерс – 97" ООД за предаване на дистрибутора на 800 броя вложки за меню "Ракия Перлова";

г) приемо-предавателни протоколи от 17.06.2013 г., 19.06.2013 г., 20.06.2013 г. и 21.06.2013 г. за предаване от "Мегагруп Комерс – 1997" ООД на "Стан 07" ООД, "Тиара 3" ООД, "Сис Комерс – О" ЕООД и "Треневи" ООД по 80 броя вложки за меню "Ракия перлова";

д) фактура № 01102 от 9.04.2013 г. с доставчик "Диагалпринт" ООД за платени 6 500 броя вложки за меню "Дневни барове";

е) фактура № 2000011476 от 16.05.2013 г. и фактура № 2000012212 от 25.06.2013 г. с доставчик "Джи Пойнт Плюс" ООД за 120 и 180 броя презентъри;

ж) фактури № 0010001372 от 07.11.2013 г., № 0010001437 от 21.11.2013 г., № 0010001458 от 26.11.2013 г., с доставчик "Сис Индустрийс" ООД и получател "Дими 2007" ЕООД, съдържащи стока "Ракия перлова" съответно 464 броя, 1 158 броя, 768 броя и стокови разписки за същите;

з) фактури № 0500017768 от 9.12.2013 г. с доставчик "Дими 2007" ЕООД и получател "Маргарит" ЕООД за стока "Ракия Перлова" 18 бутилки; фактура № 0500017316 от 22.11.2013 г. с доставчик "Дими 2007" ЕООД и получател "Аванти 777" ЕООД за стока "Ракия Перлова" 120 бутилки; фактура № 0500017389 от 26.11.2013 г. с доставчик "дими 2007" ЕООД и получател "Комета ІІІ" ООД за стока "Ракия Перлова" 60 бутилки; фактура № 0500017325 от 22.11.2013 г. с доставчик "Дими 2007" ЕООД и получател "Михайлови трейд" ООД за стока "Ракия Перлова" 138 бутилки и съответно експедиционни бележки;

и) № 0010011682 от 04.10.2017 г., № 00100011762 от 12.10.2017 г. и № 001001/1903 от 30.10.2017 г. с доставчик "Сис Индустрийс" ООД и получател "Дими 2007" ЕООД, съдържащи стока "Ракия перлова" съответно 480 броя, 468 броя и 480 броя и стокови разписки за същите;

й) четири фактури от 2.10.2017, 24.10.2017 г., 31.10.2017 г. и 6.11.2017 г. с доставчик "Дими 2007" ЕООД и получател "Маргарит" ЕООД, "Аванти ІІІ" ООД, "Михайлови трейд" ООД, "Меик 98" ООД за стока "Ракия Перлова";

1. Доказателства във връзка с рекламна дейност:

а) разпечатки от интернет за участие в "Балкански фестивал на ракията – София 2013 г. " от 1.11.2013 г.;

б) разпечатки от Фейсбук на реклама на марка и продукт "Ракия Перлова" от 19.03.2014 г. 19.07.2014 г., 5.11.2014 г. и 17.12.2014 г.

От анализа на така представените доказателства първоинстанционният съд прави извод, че "в процесният петгодишен период жалбоподателят, в качеството му на притежател на марката, е извършил подготовка за нейното използване в търговската дейност за стоката "ракия". Този извод на съда не съответства на закона и на доказателствата по делото.

Преди всичко от доказателствата по делото е видно, че абсолютно неотносими към предмета на спора, поради липса на каквато и да било връзка със стоката, защитена с процесната марка са следните представени в административното производство доказателства:

Допълнение към Удостоверение № 69, издадено от министъра на икономиката и енергетиката на 21.08.2013 г. (А. 1.), тъй като в удостоверението не е вписано марковото наименование на стоката. Към доказателствата по делото са приобщени изображения на бутилка с надпис "Перлова ракия", на които е поставен и номера на техническата спецификация – ТС 01-2013, предмет на допълнителното удостоверение, но по делото не са представени никакви доказателства, които поне да индикират датата на изготвяне на този дизайн.

С оглед на това от факта, че половин месец преди изтичане на срока по чл. 25, ал. 1 ЗМГО ответникът по делото е придобил удостоверение за произвеждане на винена дестилатна спиртна напитка "гроздова ракия", ТС 01-2013, не може да се направи извод за използване на процесната марка по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО в процесния период, отделно от факта, че държавният удостоверителен акт не е ползване на марката.

От доказателствата, свързани с изготвянето на опаковки за процесната стока, договорите, фактурите и поръчката на "Дружба стъкларски заводи" АД (А. 2. б. "а", "б", "в" и "г") не следва да бъдат ценени поради липсата на каквото и да било доказателство за някаква връзка със стоката, защитена с процесната марка. Договорът с "Мак Силика" ООД (А. 2. б. "д") също не доказва подготовка на бутилки за процесната стока, тъй като видно от посоченото в него предметът на договора би следвало да е уточнен в приложение, но представеното приложение не носи подписите на страните и не може да се свърже надеждно с договора. Освен това не са представени каквито и да било доказателства за изпълнение на този договор. По същия начин и договорът с "Харти – М" ООД (А. 2. б. "е") не може да бъде кредитиран, тъй като представеното копие от поръчка не носи подписи на страните и по никакъв начин не може да се удостовери действително ли такава поръчка е направена, приета и изпълнена. Не следва да бъде ценен и договорът с "Темподем" ЕООД (А. 2. б. "ж"), тъй като първо, договорът е представен само в първа страница, второ, носи дата 03.01.2008 г.; трето, в неговия чл. 2 е посочено съществуването само на Приложение № 1, в което е определен предмета на договора – опаковки; четвърто, в представеното Приложение № 1 кашон, носещ наименованието на процесната марка няма; и пето, представеният Анекс № 2, в който фигурира стока с процесната марка е към договор от 3.01.2007 г., но такъв договор не е представен по делото.

От доказателствата във връзка с рекламната дейност - договорът с "Диагалпринт" ООД (А. 3. б. "а") не може да бъде кредитиран, тъй като нито от него, нито от приложената поръчка може да се направи извод за каквато и да било връзка с процесната стока. Не може да се кредитира и договорът с "Джи Пойнт Плюс" ООД (А. 3. б. "б"), тъй като приложената заявка не съдържа информация за съдържанието на шелфтокъра, а приложеният към документите образец на "Перлова ракия", няма никакви индиции, че е предмет на същата, поради което не е налице установена връзка с процесната марка. Същото е относимо и за договора с "Дедракс" АД (А. 3. б. "в"), тъй като в приложената поръчка за печат не е идентифицирано съдържанието на вложката за меню и пирамидката за маса, а приложените към поръчката образци по никакъв начин не могат да се свържат с нея и с договора. Неотносими към предмета на спора са и приложените статии от вестници (А. 3. б. "е"), тъй като първо, не са идентифицирани от гледна точка на датата, и второ, се отнасят за гроздобер на сорт "Перла", но не и за стока, която е означена с процесната марка.

От представените на фазата на административното производство доказателства договорът с Д. Димитров (А. 3. б. "г") визира изработване на визия за ракия за марка "Перлова", което значи, че той би могъл да има отношение към доказването на релевантния факт – ползването на марката, но този договор не е придружен с каквито и да било доказателства за изпълнение, поради което той сам по себе си не е доказателство, а само индиция, за евентуално предприети действия от страна на притежателя на марката за нейното използване.

Доказателството за участието на ответника в "Балкански фестивал на ракията – София 2013 г." (А. 3. б. "д") е за дейност, която е осъществена след процесния период – в периода 24-26.10.2013 г.

Стока, означена с процесната марка, фигурира и в представените искания за бандероли, стокова разписка и отпускане на стоково-материални ценности (А. 4. "а"), които са изцяло вътрешни за притежателя на марката документи.

При така установените по делото доказателства органът е направил извод, че притежателят на марката не е доказал подготвителни действия по планувано и организирано пускане на пазара на стоката, означена с процесната марка "Ракия Перлова".

В хода на съдебното производство притежателят на марката е продължил да представя доказателства. Следва да се посочи, че съгласно чл. 46, ал. 1 ЗМГО на притежателя на марката е доказателствената тежест да докаже, в рамките на административното производство, ползването на марката в релевантния период. Именно поради това законодателят изрично е регламентирал възможността на всяка от страните в административното производство да вземе становище по всяко от доказателствата. Органът, издател на оспорения акт, не може да събира служебно доказателства, защото това би довело до нарушаване на принципа на равнопоставеност на страните, и той се произнася само въз основа на тези доказателства, които са представени от страните, в частност от притежателя на марката. Правомощието на състава по чл. 46, ал. 3 ЗМГО не значи служебно събиране на доказателства, защото съставът, а и впоследствие органът, не знаят има ли, какви са и къде са доказателства за ползване на марката, а значи само изпълнение на задължението по чл. 30 АПК.

При отчитане на ангажираните от притежателя на марката доказателства на фазата на административното производство изводът на органа за недоказано от ответника ползване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО е правилен. В случая не е доказано, че марката е ползвана в съответствие с основаната си функция, тъй като не е доказано по какъвто и да е начин наличието на пазара на стока, означена с нея, нито под каквато и да е форма използването на стоката, с означената марка, "публично и външно с цел осигуряване на пазар на стоките", които представлява – решение от 12 март 2003 г., Goulbourn, Т-174/01, EU: T: 2003: 68, т. 39, за марката "Silk Cocoon". Или както сочи Съдът на Европейския съюз в решението си от 30 април 2008 г., Sonia Rykiel, Т-131/06, EU: T: 2008: 135, т. 38, на което се позовава и вещото лице в прегледа си на съдебната практика, "съществува истинска употреба на марка, когато се използва с нейната основна функция, а именно да се гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите, за които тя е регистрирана, с цел създаване или запазване на пазара на тези стоки или услуги".

От представените от притежателя на марката доказателства само две съдържат индиции за действия, които биха могли да се отнесат по някакъв начин към процесната марка, но те са осъществени в рамките на вътрешно за него ползване – договорът за изработка на визия и искането за бандероли, стокова разписка и отпускане на стоково-материални ценности от негова структура. А използването за вътрешни цели не е използване по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО – решението Ansul, т. 37, решението Silk Cocoon, т. 39, решение от 9 декември 2008 г., С-442/07, Verein Radetzky, EU: C: 2008: 696, т. 22.

Тези, представени от притежателя на марката доказателства, освен, че нямат външна насоченост, т. е. към пазара и релевантните потребители, първо, са само и единствено в рамките на последните два-три месеца преди изтичане на срока по чл. 25, ал. 1 ЗМГО, второ, те само индикират, че може би притежателят на марката е предприел действия за подготовка за пускане на пазара на стока, означена с процесната марка, тъй като е сключил договор за изработка на визия на стоката, а към 11.09.2013 г., т. е. една седмица преди крайния срок може би е имал налични в склада си 1 400 л. от стока, която е означена с процесната марка.

Факт е, както сочи в мотивите си първоинстанционният съд, че в практиката си Съдът на Европейския съюз приема, че не е налице правило "de minimis" – определението по делото La Mer Technology, т. 25, т. е. понякога и малко на брой доказателства и за неголеми количества от съответната стока могат да бъдат достатъчни, за да докажат действително използване на марката. В своята практика Съдът на Европейския съюз приема, че "когато служи на истинска търговска цел, дори минималното използване на марката може да бъде достатъчно, за да се установи реално използване" – определение делото La Mer Technology, т. 27; решение от 11 май 2006 г., Sunrider, С-416/04 Р, EU: C: 2006: 310, 72, за марката VITAFRUIT.

Но в случая наличните доказателства не дават увереност, че действително в рамките на процесния срок или поне в неговите последни три месеца притежателят на марката е предприел реални фактически действия за пущането на пазара на стоки, означени с нея, а не че е осъществил действия единствено за запазване на правата, предоставени от марката (решението Ansul, точка 36). Както сочи и вещото лице в прегледа на съдебната практика "Съдът последователно приема, че реалното използване на марката не може да бъде доказано чрез вероятности или предположения, а трябва да се докаже чрез солидни и обективни доказателства за ефективна и достатъчна употреба на марката на съответния пазар" – решение от 18 януари 2011 г., Advance Magazine Publishers, Т-382/08, EU: T: 2011: 9, т. 22.

Изложеното прави неправилен извода на съда за незаконосъобразност на оспореното Решение № 286, поради нарушение на материалния закон.

С оглед на задължителното за първоинстанционния съд отменително решение на Върховния административен съд съдът е обсъдил и представените от притежателя на марката доказателства в хода на съдебното производство.

Какво представя ответникът в хода на първото първоинстанционно съдебно производство?

Представя шест приемо-предавателни протоколи към договорите, които е представил в хода на административното производство, и три мостри за печат към тези договори. При представянето на тези доказателства ответникът в настоящото производство дори не е мотивирал причина, поради която не ги е представил в хода на административното производство. Очевидно е, че те всички са от периода 03.06.2013 г. – 13.09.2013 г., като дори четири от тях са от една и съща дата – 30.08.2013 г. Тези документи изхождат от притежателя на марката и контрахентите му по представените договори, но доказателствената стойност на тези документи не е такава, каквато би била на доказателства, установяващи от трети, независими източници, твърдяните факти – виж mutatis mutandis решение от 04 май 1999 г., Windsurfing, С-109/97, EU: C: 1999: 230, т. 51. Тези доказателства биха имали своето значение при наличие и на други, установяващи по безспорен начин действия на притежателя на марката по действителното й и ефективно използване. При оценка на доказателствената стойност на тези доказателства следва да бъде взет предвид и факта, че това са частни свидетелстващи документи, без доказателство за достоверна дата и при отчитане на факта, че притежателят на марката не е посочил каквото и да било за непредставянето им в хода на административното производство.

Анализът на представените документи сочи, че представеният документ – "Мостра по поръчка за печат от 30.08.2013 г. " по поръчка от 30.08.2013 г. между "Сис Индустрийс" ООД и "Диагалпринт" ООД (Б. 5. б. а") визира една мостра, а приемо-предавателният протокол от 10.09.2013 г. по същата поръчка визира "2 000 (две хиляди) броя плакати (І-ви вид) и 1 000 (хиляда) броя плакати (ІІ вид) за Ракия Перлова". Очевидно е несъответствието между документът, наречен "мостра" и документът, наречен "приемо-предавателен протокол". Наред с това приемо-предавателният протокол е "към Рамков за полиграфическа изработка от 4.06.2012 г. и по Поръчка за печат от 30.08.2013 г. " като в представения по делото договор между "Сис Индустрийс" ООД и "Диагалпринт" ООД изрично е посочено, че "конкретните услуги в областта на рекламата ще бъдат договаряни във възлагателно писмо по е-мейла, в който ще се уточнява вида на поръчката, цената и срок на доставка на материалите от изпълнителя след направена поръчка от възложителя", т. е. начинът на комуникация между страните по договора е установен като различен от представения от ответника по делото документ.

Абсолютно идентични по оформяне, печат и съдържание с "мострата" от 30.08.2013 г. относно договора с "Диагалпринт" ООД са и представените други две "мостри" към договора с "Джи Пойнт Плюс" ООД и с "Дедракс". Видно от чл. 2 на договора от 1.12.2013 г. с "Джи Пойнт Плюс" ООД (Б. 5. б. "д") всяка отделна изработка се възлага с проформа заявка, предхождана от калкулация за стойността и срокове за изработка, като след одобряване на калкулацията възложителят изпраща на изпълнителя официална заявка, в която са описани количества, размери, необходими довършителни операции, срок, възнаграждение. Официалната и проформа заявката са неразделна част от договора. Представената още в административното производство поръчка за печат от 30.08.2013 г. отговаря на тези изисквания, но в нея няма информация за съдържанието на шелфтокъра, а и няма индикация да е бил съставян и да препраща към друг документ като представената "мостра" от 30.08.2013 г. Изложеното е относимо и за другата представена "мостра" по договора с "Дедракс" АД (Б. 5. б. "е"), по който договор в хода на административното производство ответникът е представил поръчка за печат от 30.08.2013 г. В тази поръчка също няма никакви индикации за наличието и на друг документ – "мостра", още повече, че видно от чл. 4, ал. 2 и чл. 5, ал. 1 и 2 от договора именно подписаната от изпълнителя поръчка е релевантният документ като "съдържанието, което следва да се отпечата върху конкретните печатни продукти" се представя в "PS file".

Що се отнася до представения приемо-предавателен протокол "към рамков договор за изработка на кашони между "Темподем" ЕООД и "Сис Индустрийс" ООД" (Б. 5. б. "г") от 2.09.2013 г., в който е посочено, че протоколът е в изпълнение на задълженията "възникващи по Рамков договор за изработка на кашони, допълнен с Анекс № 2 – Допълнение към Приложение 1 (в сила от 1.08.2013 г.)", но такъв договор по делото не е представен. Представена е само първа страница от договор от 3.01.2008 г., анекс към договор от 3.01.2007 г. и анекс № 2 към договор от 3.01.2007 г. Видно е, че е представените четири документа, в които е посочен "Темподем" ЕООД по никакъв начин не могат да се свържат в нещо общо и единно като договор, в изпълнение на който са извършени твърдяните дейности по изработка на "2954 броя кашони # СК00381 за Ракия Перлова".

В представения приемо-предавателен протокол от 14.08.2013 г. по договор от 01.07.2013 г. с "Мак Силика" ООД (Б. 5. б. "в") е посочено, че изпълнителят предава 15 000 броя "обработени бутилки ракия Перлова", но видно от представения договор – чл. ІІ. 4., с него доставчикът се е задължил да изработи 30 000 бутилки в срок до 30.12.2013 г. и 20 000 бутилки в срок до 28.02.2014 г. Ответникът не е представил никакви доказателства за промяна на договорените срокове, но дори и да се приеме, че е налице предсрочно изпълнение на договора фактът, че притежателят на процесната марка на 14.08.2013 г. е разполагал с 15 000 броя бутилки за стока с наименование "Ракия Перлова" сам по себе си не доказва използване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

Представен е и приемо-предавателен протокол за извършеното по договора с Д. Димитров (Б. 5. б. "б").

Видно от изложеното, от представените в хода на съдебното първо по ред първоинстанционно дело само два приемо-предавателни протокола биха могли да бъдат ценени като доказателства, относими към използването на процесната марка – този по договора с Д. Димитров и при определени условности този "Мак Силика" ООД. Но от съвкупната преценка на тези две "нови" доказателства и доказателствата, представени в административното производство не може да се направи извод за използване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

Във второто по ред първоинстанционно съдебно производство ответникът представя "нови" доказателства.

Какво показва техният анализ?

Доказателства за участието на "Сис Индустрийс" ООД в "Балкански фестивал на ракията – София 2013 г." (В. 7. б. "а") са били представени още в производството пред органа и представянето допълнително на разпечатка от електронна страница във връзка с това участие не променя с нищо доказателствата. Останалите доказателства за предлагане на стока, означена с процесната марка – разпечатка от Фейсбук страница на ответника са след процесния период (В. 7. б. "б").

В представения договор с "Красийдо" ЕООД (В. 6. б. "а") от 01.08.2008 г. за доставка на алкохолни напитки процесната марка не фигурира, а в представения към него приемо-предавателен протокол от 11.06.2013 г. са посочени рекламни материали – презентър и вложка за меню с надпис "Ракия Плодова". Мострата за изработка на презентър и вложка за меню с надпис "Ракия Плодова" са от 30.08.2013 г., а приемо-предавателния протокол за предоставяне на такива рекламни материали е от 11.06.2013 г., като притежателят на марката не ангажира доказателства за по-ранно изработване на същите тези рекламни материали. Същото е относимо и за представените приемо-предавателни протоколи за предаване на вложки за меню с надпис "Ракия Перлова" от "Красийдо" ООД на трети лица (В. 6. б. ""б", "в" и "г").

Представената фактура № 01102 от 9.04.2013 г. с доставчик "Диагалпринт" ООД (В. 6. б. "д") за платени 6 500 броя вложки за меню е неотносима към предмета на спора, тъй като визира вложки за маса "Дневни барове" и по никакъв начин не е относима към процесната марка.

Представените две фактури с доставчик "Джи Пойнт Плюс" ООД (В. 6. б. "е") са от 16.05.2013 г. и от 25.06.2013 г., а представената мостра е от 30.08.2013 г. Видно от чл. 7 на договора между "Сис Индустрийс" ООД и "Джи Пойнт Плюс" ООД фактурата се връчва на възложителя при подписване на приемо-предавателния протокол. Очевидно, двете фактури – при подписана от страните мостра на рекламните продукти на 30.08.2013 г., не биха могли да бъдат за тяхната изработка.

Представените фактури за доставка на алкохолни напитки и стокови разписки към тях (В. 6. б. "ж", "з" и "и") визират "Ракия Перлова", но те всички са след процесния период – шест са от м. ноември 2013 г., една е от м. декември 2013 г., а всички останали са от 2017 г. Фактурите от 2017 г. са абсолютно неотносими към предмета на спора.

Безспорно е, че за да се прецени осъществено ли е от притежателя на процесната марка действително, реално нейно ползване в рамките на процесния период, е необходимо да се "вземат предвид всички факти и обстоятелства, които са от значение за установяване дали търговската експлоатация на марката е реална, по-специално дали такава употреба се счита за обоснована в съответния икономически сектор, за да се поддържа или да се създаде дял на пазара на стоки или услуги, защитени от марката, естеството на тези стоки или услуги, характеристиките на пазара и мащаба и честотата на използване на марката. " – решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU: C: 2003: 145, т. 43; определение от 27 януари 2004 г., La Mer Technology, С-259/02, EU: C: 2004: 50, т. 38 и 39, решение от 8 юли 2004 г., Sunrider, T-203/02, т. за марката VITAFRUIT. Наред с това доказателствата трябва да се ценят в тяхната цялост като дори и някои факти и обстоятелства да не са налице в някои от доказателствата, важно е да се прецени в контекста на всички доказателства дали са налични, за да обосноват реалното използване на марката. Но доказателствата трябва да бъдат "убедителни и обективни", а не "вероятности или предположения" – решение от 21 ноември 2013 г., Recaro, Т-524/12, EU: T: 2013: 604, т. 21.

В случая притежателят на марката твърди, че в релевантния период е извършил реално използване на марката, което се изразява в дейности по подготовка за реализация на пазара на стока, означена с марката, и в рекламна дейност.

Безспорно е, че действия, които са насочени към рекламиране на стока, означена със съответната марка, имат своето значение за създаване на пазарно присъствие и пазарен дял на защитени от тази марка стоки. Но за да е действително осъществена рекламната дейност трябва, първо, да е насочена към потенциалните потребители на стоката, второ, да е в съответен на характера на стоката и на съответния й пазар обем, и трето, да е надлежно доказана.

Процесната стока, защитена от процесната марка, е алкохолна напитка – ракия. Следователно, потенциалният кръг потребители са както крайните потребители, така и "индустриални клиенти и други професионални потребители" - дистрибутори на стоката – mutatis mutandis решение от 20 април 2005 г., Faber, Т-211/03, EU: T: 2005: 135 т. 24. В рамките на процесния период е безспорно, че притежателят на марката не е осъществявал рекламна дейност, насочена към крайните потребители. Единственото доказателство, което установява дейност, насочена и към крайни потребители е участието в "Балкански фестивал на ракията – София 2013 г.". Освен, че е извън процесния период процесното участие по никакъв начин не доказва степен и интензивност на рекламна дейност, която е адекватна на характеристиката на пазара на алкохолни напитки. Едно единствено участие във фестивал и то след процесния период по никакъв начин не може да обоснове обем, доказващ реално използване.

Ответникът е представил доказателства за разпространение на рекламни материали – вложки за меню и презентъри с изображение на стоката, защитена от процесната марка, на трети лица – индустриални клиенти, но видно от изложеното по-горе доказателствата досежно тях не следва да бъдат ценени, тъй като са в явно несъответствие – датата на поръчката е с три месеца след дата на фактурата, за която се твърди, че доказва плащането. Наред с това тези доказателства, дори и да се приеме, че доказват осъществена рекламна дейност по своя обем са символични – 1 000 броя вложки за меню са твърде незначителна по обем дейност за истинска и сериозна рекламна дейност, която в рамките на процесния период да подготви появата и пласирането на пазара на стоката, защитена от процесната марка.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд, че това "използване не е символично и по тази причина не може да се приеме, че е насочено само и единствено за запазване на предоставените от марката права" не съответства на доказателствата по делото.

Безспорно е, че действия, които са насочени към създаване на условия за пущане на стоката, защитена от процесната марка на пазара, могат да бъдат разглеждани като дейност по нейното използване - решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU: C: 2003: 145, т. 37. Но за да бъде доказано такъв вид използване на марката е необходимо да са налице достатъчно убедителни и обективни доказателства за нейното извършване.

По принцип за стоката "ракия" подготовката на етикети, бутилки, тапи, кашони е дейност, който пряко е свързана с реализацията на стоката на пазара, поради което би могла да докаже използване на марката. В случая, на фазата на административното производство, представените от притежателя на марката доказателства, видно от изложеното по-горе, не доказват по надлежния начин осъществяването на твърдяните дейности с оглед на доказателствената стойност на представените доказателства. Дори и да се имат предвид всички доказателства – представените в хода на административното производство, в хода на първото първоинстанционно съдебно производство и на второто първоинстанционно съдебно производство, съвкупната им преценка установява безспорно, че са представени доказателства за последните три месеца от процесния период. Всички доказателства са в рамките на периода м. юни – м. септември 2013 г. Следователно, очевидно е, че едва в последните три месеца притежателят на марката е започнал някаква дейност във връзка с нейното използване, което само по себе си е факт, който не е в подкрепа на реалното използване на марката, защото по принцип запазването на предоставените от марката права за даден клас стоки следва да се признава само когато марката е била използване на пазара на стоките от този клас.

Наред с това дейностите, представляващи подготовка за пускане на пазара на стоката, защитена с процесната марка, не са доказани с убедителни и обективни доказателства. Налице са договор за изработка на визия за стоката, защитена от марката, с дата на приемо-предавателен протокол 3.06.2013 г. и договор за изработка на бутилки с дата на приемо-предавателен протокол 14.08.2013 г., а в същото време по делото е представен договор между трети за процесната марка лица с дата 1.01.2013 г., в спецификацията към който фигурира "Перлова ракия".

По отношение на представените от ответника фактури за осъществена продажба на стоката "Ракия Перлова" с дата след процесния период първоинстанционния съд, позовавайки се на посоченото от вещото лице решение на Службата по опозиция №В 2 650 086, приема, че "една фактура извън съответния период от време дава възможност по-добре да се оцени степента, в която е използвана марката, както и да потвърди реалното намерение на притежателя на марката за нейното използване по това време". Позоваването от съда на цитираното решение по опозиция е неточно и не съответства на фактите по цитираното решение, като вещото лице е извадило от контекста изречението, на което съдът се е позовал. В решение по опозиция № В 2 650 086 само в рамките на една от годините на процесния период притежателят на марката доказва продажба на 3 700 000 бутилки вино, представените фактури са за 28 000 бутилки, а фактурата в годината, следваща края на процесния период, удостоверява продажбата на 800 бутилки. При тези факти съставът приема, че "доказателствата, отнасящи се за използването, направени извън релевантният период, не следва да се отчитат, освен ако не съдържат убедително непряко доказателство, че марката трябва да е била реално използвана и през съответния период от време. Събития, след съответния период от време, може да позволи да се потвърди или да се оцени по-добре степента до която по-ранната марка е била използвана през релевантния период. " Вещото лице и съдът не е било нужно да се позовават на решение на Службата по опозиция, защото в самото решение съставът се е позовал на определението на Съда от 27 януари 2004 г., La Mer Technology, С-259/02, EU: C: 2004: 50. А в това определение – т. 30 и 31, Съдът на Европейския съюз сочи, че "класифицирането на използването на марката като "реално" следва логически от обсъждането на обстоятелствата, които спадат към съответния период и следователно предхождат подаването на заявката за отмяна. Независимо от това, Директивата не изключва изрично възможността за преценка на истинността на използването през съответния период, като се вземат предвид, когато е уместно, всякакви обстоятелства след това подаване. Такива обстоятелства могат да позволят да се потвърди или да се оцени по-добре степента, в която марката е била използвана през съответния период и реалните намерения на собственика през това време".

В случая, доказателствата за продажба след релевантния период – фактурите от 7.11.2013 г. за 464 броя (вероятно бутилки), от 21.11.2013 г. за 1 158 броя и от 26.11.2013 г. за 768 броя или общо 2 390 броя, при липсата на убедителни, солидни и обективни доказателства за ползване на марката преди изтичането на процесния период не могат да обосноват ползване на марката преди 17.09.2013 г. В този контекст мотивите на съда за използване на марката чрез трето лице – дистрибутор (фактури за продажба от "Дими 2007" ЕООД на трети лица – В. 6. б. "з") са неоснователни, тъй като самите продажби са станали след процесния период. Позоваването от съда на решение от 17 февруари 2011 г., J&F Participacхes, Т-324/09, EU: T: 2011: 47, т. 32, за марката Friboi, е извън контекста на съдебното решение, тъй като то има предвид използването на дистрибуторско предприятие, което е икономически свързано с притежателя на марката, но което използва марката външно и публично, поради което Съдът приема, че това ползване е със съгласието на притежателя на марката и следва да се счита за реално използване, а не като вътрешна употреба, тъй като използването на предприятия от една обща икономическа група е метод на стопанска организация, който е обичаен в търговията.

Няма спор, че продажбата на търговец през м. ноември 2013 г. е външно и публично използване на стоката, но въпросът е, че това използване е след процесния период. Именно поради това позоваването от първоинстанционния съд на решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU: C: 2003: 145, т. 39 е също неоснователно, защото първо, доказаното ползване е след процесния период, второ, не е доказано реално ползване в рамките на процесния период, и трето, дори и да се обсъждат извършените продажби 1 600 л. ракия за производител като ответника, при отчитане на спецификата на стоката, характеристиките на пазара на алкохолни продукти и степента и честотата на използване на марката не могат да обосноват реално ползване на процесната марка по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО.

Видно от изложеното изводът на съда за материална незаконосъобразност на оспореното Решение № 286 е неправилен. Съдът неправилно е ценил представените в хода на административното и на съдебното производство доказателства, въз основа на което е направил неправилни правни изводи, в противоречие с материалния закон. Това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от правна страна. С оглед на гореизложеното съдът следва да отхвърли жалбата на "Сис Индустрийс" ООД срещу Решение № 286.

С оглед на изхода от спора, направено от касаторите искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди ответника да заплати на Патентното ведомство - юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, за настоящата инстанция, видно от доказателствата по делото са за възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Размерът на същите съдът определя на 200, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Касаторът "Вини" АД не е направил искане за присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд