Решение № 14016 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6680/2016 г.

Решение № 14016 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6680/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" гр. С., бул. "М." №..., представлявана от председателя на Управителния съвет на агенцията инж. Л. Л., срещу волеизявление на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007-2013 г." за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 14-00-308 от 30.03.2016 г.

Релевират се възражения за материална незаконосъобразност на акта, като се твърди, че констатираните от органа нарушения не са налице и следователно липсва нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент /ЕО/№ 1083/2006 г. на Съвета /Регламента, Регламент № 1303/2013 г./.

Ответникът по жалбата, Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007-2013 г. " излага становище за недопустимост и в условията на евентуалност за - неоснователност на жалбата.

При извършена служебна проверка, съдът констатира, че жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, който съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от същия закон, подлежи на обжалване пред съд по реда на АПК. Обжалваният акт е издаден след влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейски структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Законът е влязъл в сила на 25.12.2016 г., а актът е издаден на 30.03.2016 г. С обжалвания акт е наложена финансова корекция на жалбоподателя, следователно за него е налице правен интерес да оспорва акта на министъра и ръководител на УО.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, настоящият съдебният състав приема за установено от фактическа страна следното:

М. М. на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/ е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Транспорт" по проект: "Обход на гр. Г.".

В изпълнение на задълженията като бенефициер/получател на безвъзмездната финансова помощ/ по Договора за безвъзмездна финансова помощ Агенция "Пътна инфраструктура" е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на допълнително проектиране и строителство на обект: "Път III -5004 Обход на гр. Г. от км 0+000 до км 20+124.50 и етапна връзка от км 0+000 до км 3+130".

С писмо изх. № 14-00-308/30.03.2016 г. Управляващият орган - Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията е уведомил АПИ, че за установено нарушение, съгласно т. 9 от приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции налага финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор № РД-34-4/9.05.2013 г., с изпълнител ДЗЗД "Обединени консултанти" на стойност 913 360.00 лв.

УО на ОПТ е констатирал следните нарушения при откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчки:

1. Недостатъчен срок за получаване/закупуване на документацията за участие.

УО е приел, че е налице недостатъчен срок за получаване/закупуване на документацията за участие. Съотношението между срока за получаване на офертите и срока за закупуване на документацията (45 дни/35 дни) в случая е 77.78%. При съотношение по-малко от 80% между срока за получаване на офертите и срока за закупуване на документацията е налице нарушение на т. 4 от приложение 1 към чл. 6 на Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове. Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 2010 г. (Методологията). Тъй като по същата процедура органът е установил друго нарушение, за настоящото нарушение не е определена и наложена финансова корекция предвид принципа за некумулиране на корекциите и прилагане на най-високата от тях.

1. Ограничителни изисквания.

УО е потвърдил своето становище за наличието на ограничителни условия към участниците в процедурата.

УО е изложил съображения, че не оспорва правото на възложителите да поставят определени изисквания към кандидатите, спазвайки текста на чл. 51, ал. 1 ЗОП (в сила до 30.06.2014 г.) за определяне на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите, или участниците, в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката.

В конкретния случай, в поле III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка и в раздел V, г. 6.1.1. от документацията за участие, възложителят е поставил следното изискване за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците "... през последните 3 г, считано до датата на представяне на офертата да е изпълнил 2 договора като консултант по смисъла на ЗУТ или аналогични при строителство (строителен надзор на обекти ново строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или рехабилитация на АМ, и/или авиописти, и/или пътни съоръжения, и/или пътища I, II. III клас от РПМ на Б-я, и/ или на АМ, и пътища с идентични характеристики извън България (с изключение на пътни принадлежности по смисъла на § 1, т. 3 от Доп. разпоредби на 3П), с габарит не по-малък от Г9, с дължина не по-малко от 21 км;

Така поставеното изискване, с кумулативно натрупване на брой договори (2 договора) с конкретните параметри (дължина не по-малко от 21 км всеки), е предпоставка за ограничаване на потенциални участници, които имат необходимия опит, изпълнени 2 договора, но с по-малка дължина от изискваните 42 км или един договор с дължина по-голяма от 42 км. УО не е приел аргумента на възложителя, че в настоящия случай изискването не е завишено, доколкото "... се изисква по-малко от един договор на година с дължина много по-малка спрямо предмета на поръчката, който е с дължина от 31 км". Общата дължина на отсечката е 23,300 км., което е видно от заглавието на поръчката, а именно Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с допълнително проектиране и строителство на обект: Път 111-5004 "Обход на гр. Г. от км 0+000 до км 20+124.50 и етапна връзка от км 0+000 до км 3+130". Подробно описание на съвкупното количество или обем на поръчката е изложено в поле II.2.1 на обявлението.

Във връзка с гореизложеното УО не е приел становището на бенефициента, че липсва нарушение с финансово отражение.

Установеното нарушение, според УО, попада в категорията нарушения, за които следва да бъдат налагани финансови корекции, съгласно чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз. Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление па миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г., (ред. ДВ, бр. 32 от 5.05.2015 г.).

За установеното нарушение, съгласно т. 9 от приложението към чл. 6. ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г. (Методологията), УО е наложил финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор № РД-34-4/09.05.2013 г., с изпълнител ДЗЗД "О. К." на стойност 913 360.00 лв., без ДДС.

Съгласно разпоредбата на чл. 168 АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК:

Предмет на контрол за законосъобразност пред настоящия състав на ВАС е волеизявление на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007-2013 г. ". за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 14-00-308 от 30.03.2016 г.

Процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Транспорт" 2007 - 2013 г. след 22.12.2015 г. се регламентират нормативно от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт - 30.03.2016 г. и датата на влизане на този закон в сила, съдът приема, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Едновременно с това, пряко приложение намира правото на Европейския съюз, а на основание § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приложение намират и разпоредбите на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон.

С обжалвания акт Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007-2013 г. ". е наложил Агенция"Пътна инфраструктура" гр. С. финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на договор № РД-34-4/09.05.2013 г., с изпълнител ДЗЗД "О. К." на стойност 913 360.00 лв., без ДДС.

Основание за налагане на корекцията са констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в две групи: 1.недостатъчен срок за закупуване на документацията за участие, за което нарушение не е наложена финансова корекция и 2. ограничителни изисквания, за което нарушение е наложена финансова корекция. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията при констатирани две или повече нарушения, извършени от бенефициент при възлагане на обществена поръчка, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се определя като се прилага процентният показател за най-сериозното установено нарушение.

За яснота, съдът счита, че следва да направи следното уточнение: в чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

По въпроса за компетентността на органа, издал обжалвания акт:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая е безспорно, че актът за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № 14-00-308 от 30.03.2016 г. е издаден от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, който е и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007-2013 г.

Дирекция "Координация на програми и проекти" при Министерство на транспорта, информациионните технологии и съобщенията е Управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г. /ОПТ/.

Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. Съгласно чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството.

Горното обосновава извод за компетентност на органа, наложил процесната финансова корекция.

Форма на акта:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Процесното волеизявление за налагане на финансова корекция е обективирано в писмо изх. № 14-00-308 от 30.03.2016 г. От формална страна е налице писмен акт, подписан от ръководителят на УО, и формално съдържащ фактически и правни основания за издаването му. Доколко тези фактически и правни основания за издаването му са материално законосъобразни не е въпрос относим към формата на акта.

Административнопроизводствени правила:

Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.

В конкретната хипотеза, процедурата е реализирана в няколко стъпки както следва:

С писмо с рег № 14-00-308/17.02.2016 г. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията /МТИТС/ е информирал жалбоподателя, че при извършена проверка от страна на отдел "Контрол по обществени поръчки" на проведена открита процедура за услуга по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с допълнително проектиране и строителство на обект: Път 111-5004 "Обход на гр. Г. от км 0+000 до км 20+124.50 и етапна връзка от км 0+000 до км 3+130" са констатирани следните нарушения: 1. Недостатъчен срок за получаване/закупуване на документация за участие и 2. Ограничителни изисквания. С цитираното писмо дружеството е предупредено, че за констатираните нарушения предстои да бъде наложена финансова корекция в определен размер и му е дадена възможност в срок от десет работни дни от получаване на писмото да представи пред органа допълнителни бележки, коментари или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу финасовата корекция или срещу нейния размер, съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията.

Видно от доказателствата по делото това писмо е входирано в АПИ с вх. № 04-18-87/17.02.2016 г.

С писмо с изх. № 04-18-116/29.02.2016 г. АПИ е възразила срещу констатираните нарушения. Писмото е входирано в МТИТС с вх. № 14-00-3008/07.03.2016 г.

На 30.03.2016 г. е издадено и обжалваното в настоящото производство писмо на министъра, с което на дружеството е наложена финансова корекция за констатираното второ нарушение - ограничителни изисквания.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Съответствие с материалните разпоредби:

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за налагане на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на финансовата корекция.

В конкретната хипотеза като най-сериозно е определено нарушението по т. 2 и тъй като именно реализирането на това нарушение е основание за налагане на определен размер финансова корекция, съдът следва да осъществи контрол за материална законосъобразност на първо място по отношение на него:

Видно от текста на писмото, "нередността" по тази точка е подведена под наименованието: "Ограничителни изисквания". В писмото е изписано, че възложителят е поставил следното изискване за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците: "... през последните 3 г., считано до датата на представяне на офертата да е изпълнил 2 договора като консултант по смисъла на ЗУТ или аналогични при строителство (строителен надзор на обекти ново строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или рехабилитация на АМ, и/или авиописти, и/или пътни съоръжения, и/или пътища I, II. III клас от РПМ на Б-я, и/ или на АМ, и пътища с идентични характеристики извън България (с изключение на пътни принадлежности по смисъла на § 1, т. 3 от Доп. разпоредби на 3П), с габарит не по-малък от Г9, с дължина не по-малко от 21 км;

Така поставеното изискване, според УО, с кумулативно натрупване на брой договори (2 договора) с конкретните параметри (дължина не по-малко от 21 км всеки), е предпоставка за ограничаване на потенциални участници, които имат необходимия опит, изпълнени 2 договора, но с по-малка дължина от изискваните 42 км или един договор с дължина по-голяма от 42 км. УО не е приел аргумента на възложителя, че в настоящия случай изискването не е завишено, доколкото "... се изисква по-малко от един договор на година с дължина много по-малка спрямо предмета на поръчката, който е с дължина от 31 км". Общата дължина на отсечката е 23,300 км., което е видно от заглавието на поръчката, а именно Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с допълнително проектиране и строителство на обект: Път 111-5004 "Обход на гр. Г. от км 0+000 до км 20+124.50 и етапна връзка от км 0+000 до км 3+130". Подробно описание на съвкупното количество или обем на поръчката е изложено в поле II.2.1 на обявлението.

Установеното нарушение според УО попада в категорията нарушения, за които следва да бъдат налагани финансови корекции. Същото е квалифицирано като нарушение по т. 9 от приложението към чл. 6. ал. 1 от Методологията

За установеното нарушение, съгласно т. 9 от приложението към чл. 6. ал. 1 от Методологията УО е наложил финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор № РД-34-4/09.05.2013 г., с изпълнител ДЗЗД "О. К." на стойност 913 360 лв.

Нарушенията по тази т. 2 от писмото са квалифицирани като такива по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията "Неправомерни и/или дискриминативни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие или в публичната покана. "

Според настоящия съдебен състав, изследвайки елементите от фактическия състав на нередността, се доказват безспорно качеството на жалбоподателя на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, той осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже "нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ."

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, конкретната попада в хипотезата на т. 9, дори и органът да не го е посочил конкретно. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции.

В случая така посочените критерии за подбор и изисквания за доказване на технически възможности и квалификация от страна на участниците са непропорционални на предмета на поръчката, тъй като не са съобразени с обема на поръчката. Общата дължина на отсечката, предмет на поръчката е 23,300 км., а се изисква доказан опит за не по-малко от 42 км и минимум 2 договора, всеки от които с дължина не по-малко от 21 км. Същите изисквания обаче не са дискриминационни, тъй като са еднакви за всички участници в процедурата. Следователно допуснатото в случая нарушение не попада в обхвата на т. 9 от приложението, а в обхвата на т. 10. Нарушението по т. 10 от приложението е описано по следния начин: Критериите за подбор не са свързани или не са пропорционални на предмета на поръчката. Когато минималните изисквания за възможностите на участника или на кандидата за определена поръчка не са свързани с и/ или не са пропорционални на предмета на поръчката като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка. В конкретния случа е налице именно хипотезата по т. 10 от приложението.

Т. е в случая не е налице констатираното от органа нарушение по т. 9 от приложението.

Въвеждането на непропорционални изисквания относно доказване на техническите възможности и или квалификация на участниците не представлява нарушение по т. 9 от приложението. Последната норма държи сметка за равното третиране на участниците в процедурата. В случая органът, без да дава правилна правна квалификация, в действителност претендира нарушение по т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Касае се за отделен вид нередност, свързана с въвеждане на непропорционални изисквания относно икономическото и финансово състояние, и техническите възможности на участниците. Съдът обаче не може да преквалифицира констатираното от УО нарушение и да наложи финансова корекция за действителното нарушение. Правилната правна квалификация на констатираното от УО нарушение, за което е наложена финансова корекция, е въпрос, който е свързан с правилното тълкуване и приложение на материалния закон от страна на УО. Неправилното посочване на квалификацията на нарушението води до извод за неправилно прилагане на материалния закон, което е основание за отмяна на акта.

Поради липса на "нередност", която да се подведе под състава на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, наложената финансова корекция на това основание се явява незаконосъобразна и актът, с който се налага следва да бъде отменен.

Писмото съдържа констатации и за още едно нарушение - "недостатъчен срок за закупуване на документация за участие". Корекцията е наложена обаче за нарушението по т. 2, което както съдът по-горе посочи е несъставомерно по изписаната правна квалификация и по тази причина не се явява законосъобразно основание за налагане на финансова корекция.

Пред съда стои въпроса, дали в настоящото производство следва да реализира контрол за законосъобразност върху акта за констатациите по т. 1. За тях органът не е наложил финансова корекция. Във всички случаи налагането на корекция за второто нарушение, което е несъставомерно по изписаната квалификация, е основание за отмяна на акта изцяло. Дори и да бъде реализиран контрол за законосъобразност в настоящото производство по отношение на нарушението по т. 1, то решението в тази част няма да има сила на присъдено нещо за установеното нарушение. От друга страна, отмяната на настоящия акт за наложена корекция не е пречка за издаване на нов, по преценка на органа, за констатираните нарушения по т. 1 и по т. 2, при правилно посочване на правната квалификация на нарушението по т. 2, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Съдебният състав в настоящото производство не може да се произнесе с диспозитив по отношение на всяко от нарушенията, тъй като в акта на органа липсва такъв диспозитив за всяко от нарушенията.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт, който следва да бъде отменен.

Предвид изхода на спора, на жалбоподателя следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, претендирано с жалбата съобразно разпоредбата на чл. 8, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, върховният административен съд, състав на Седмо отделение