Решение № 12722 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8603/2017 г.

от 17.03.2017 г. към участниците за представяне на подробен линеен график и диаграми на механизацията и работната ръка имат значение само за доказване на технологията на извършване на съответните видове СМР- та. Помощната комисия на възложителя ще оцени работния план (програма) относно качествените показатели. С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че няма нарушение и на чл. 46, ал. 2 от ЗОП. Според тази разпоредба когато възложителите възлагат обществени поръчки с обособени позиции, те задължително определят предмета и обема на всяка позиция, а когато е приложимо - и прогнозната стойност. Изискването в тази норма касае не точна конкретизация на всяка една дейност, включена в обхвата на поръчката. А касае разграничение между предмета и обема на всяка отделна позиция. Така е, защото разпоредбата е от чл. 46 озаглавен "Обособени позиции". В случая с решението за откриване на процедурата е направено ясно разграничение какво включва обособена позиция № 1 и какво включва обособена позиция № 2. Обособена позиция № 1: включва основен ремонт на улици и пътища в гр. К., с. Ч., с. С. село, с. М., с. П., с. М., с. К., с. Г. и с. Н.". А обособена позиция № 2 включва основен ремонт на улици и пътища в с. Ж. войвода, с. К., с. К., с. Б., с. Г., с. Г., с. К. и с. С. В т. 1.3. Видове дейности, Раздел III. "Техническа спецификация" на одобрената документация за участие е посочено, че дейностите и за двете обособени позиции обхващат описаните в 54 пункта видове строителни и монтажни работи. Разграничението между отделните обособени позиции е ясно, поради което няма нарушение на чл. 46, ал. 2 от ЗОП, както правилно е приела КЗК. Настоящият съдебен състав споделя изводът на КЗК, че в решението на възложителя няма и допуснато нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП. Според тази разпоредба когато офертите могат да се съставят само след посещение на обекта или след проверка на място на допълнителни документи, свързани с обществената поръчка, сроковете за получаването на оферти трябва да бъдат по-дълги от минимално определените, като дават възможност на заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите. Или за да е приложима тази разпоредба е необходимо офертите да "могат да се съставят само след посещение на обекта". В случая офертите по процесната процедура могат да се съставят и без посещение на обекта. Така е, защото в одобрената документация за участие е предвидено участниците да посочват строителните и монтажни работи със съответните им единици - мерки и цена за всяка от тях. А в т. 1.6. Възлагане на Раздел III. "Техническа спецификация" от одобрената документация за участие е предвидено конкретният вид, обемът на видовете СМР и прогнозните количества по видовете дейности по конкретните улици и/или участъци от тях, възложени за изпълнение, възложителят да задава с техническо/и задание/я. Или няма предвидено изискване към участниците да предлагат различни по обхват СМР, съобразени с конкретните улици и пътища, за да е необходимо посещения на улиците и пътищата в населените места. Няма предвидено и изискване към участниците за такова посещение на обектите, както правилно е приела и КЗК. Затова няма и нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП. Втората група оплаквания са за нарушения на чл. 70, ал. 7 и ал. 12 от ЗОП касаят относно методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. Конкретно развитите оплаквания касаят двата технически показателя "Работна програма за изпълнение на строителството" (РП) и "Управление на критични точки" (УКТ). По показателя "Управление на критични точки" (УКТ) с тежест 20 % оценката по показателя се формира на базата на изготвените от всеки участник оценка и предложени мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от възложителя. Предвидена е скала за оценяване съответно с 5, 10 и 20 точки. Подробно е описано какви са критериите за определяне на съответния брой точки по всяка от трите степени. Дадени са и дефиниции на понятията "Ефективен", "Адекватен" и "Формално". По този начин ясно са разписани правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по трите степени на оценяване. Така разписаните правила осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Затова няма нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, както правилно е приела и КЗК с обжалваното решение. Действително оценяването по този показател включва субективност. Но това е допустимо според чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП, тъй като се касае за качествен показател. Но в случая оценяването макар и субективно, не е произволно. Така е, защото са разписани критериите за оценяване офертите с определен брой точки. Това позволява да се извърши последващ контрол дали оценяването е извършено по тези критерии. Неоснователно е оплакването на касатора, че в разписаните критерии не са дадени определения на изразите "не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им", "нежелателен характер", "гарантират изцяло", "задълбочено". Така е, защото при субективните критерии не могат всички употребени изрази да бъдат легално дефинирани. В случая е ясен общия смисъл и насока на оценяване. Въз основа на тях може да се прецени какво съдържание възложителят е вложил в употребените изрази, което би позволило да бъде извършено адекватно оценяване на конкретната оферта. Относно показателя "Работна програма за изпълнение на строителството" (РП) с тежест 25 % оценката по показателя се дава въз основа на описан от всеки участник технологичен подход, който той планира да приложи, за да постигне или награди изискванията, посочени от възложителя в техническата спецификация. Посочено е, че работната програма следва да обхваща всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки спецификата на изпълнение, необходимостта от подготвителни дейности, атмосферните условия и др. Предвидена е скала за оценяване съответно с 5, 15 и 25 точки. Подробно е описано какви са критериите за определяне на съответния брой точки по всяка от трите степени. Така разписаните правила също осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. По тези съображения и за този показател няма нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, както правилно е приела и КЗК с обжалваното решение. В случая с работната програма на участниците ще се оцени познанието на участниците в областта на пътното строителство като технология. Изводите в тази насока на КЗК са правилни и се споделят от настоящия съдебен състав, поради което е безпредметно те да се приповтарят. Няма нарушение при този показател включването в него като критерий при оценяване на офертите на ограничаване на шумовото замърсяване и ограничаване замърсяването на околната среда и въздуха. Това е допустимо според чл. 70, ал. 2, т. 3 във вр. с ал. 4, т. 1 от ЗОП, както правилно е приела и КЗК. Такива критерии за подбор към участниците не са поставени, поради което и няма нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. А декларирането на обстоятелството по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д", пр. 3 от ППЗОП (че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с опазване на околната среда) е различно от качествения критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3 във вр. с ал. 4, т. 1 от ЗОП за екологични и иновативни характеристики. Декларирането на обстоятелството по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д", пр. 3 от ППЗОП има предвид спазването на основните, базови задълженията за опазване на околната среда, а качествения показател екологични и иновативни характеристики по чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП касае цели и мерки за тяхното надграждане. Третата група оплаквания касаят съдържанието на проекта на договор - приложение № 8, който е част от одобрената документация за участие. В касационната жалба се поддържат само две от трите оплаквания, наведени в производството пред КЗК. Двете развити в касационната жалба оплаквания касаят 1. нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП в чл. 4, ал. 9 от проектодоговора и 2. нарушение при определяне от възложителя на неустойката в проектодоговора, без да е посочена конкретна нарушена законова разпоредба. С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че няма нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП в чл. 4, ал. 9 от проектодоговора. В чл. 116, ал. 1 от ЗОП са посочени основанията за изменения на сключените договори за обществени поръчки. Тази законова разпоредба не съдържа забрана договорите да бъдат изменяни, а напротив - съдържа основанията (макар и много ограничени), при които може да стане това. В случая в чл. 4, ал. 9 от проектодоговора е посочено "При възникване на допълнителни видове СМР, които не са включени в ценовото предложение същите ще бъдат остойностявани с параметрите на ценообразуване посочени в анализите към ценовото предложение". Тази клауза на проекта на договора е обща и не изключва спазването на чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Например при наличие на по-леките условия по т. 5 или т. 6 от чл. 116, ал. 1 от ЗОП договорната клауза в чл. 4, ал. 9 от проектодоговора може да бъде приложена. Още повече, че контролът по изпълнението на договора за обществената поръчка се осъществява от други органи, както правилно е приела КЗК. Затова няма основание решението на възложителя за откриване на процедурата да бъде отменяно на това основание. Неоснователно е оплакването на касатора и относно размерът на посочената неустойка в проектът на договора в полза на възложителя и липсата на такава в полза на изпълнителя. Следва да се посочи, че касаторът в жалбата си да съда е изложил несъгласията си в тази насока, без да е посочена конкретна нарушена законова разпоредба. Ако такава липсва, то клаузата за неустойка не е незаконосъобразна. Освен това следва да се посочи, че клаузата за неустойка ще породи действие само при неизпълнение. Ако определеният за изпълнител участник изпълни задълженията си в договора точно и в срок, не би се стигнало до неустойка. А в случая оспорваната от касатора неустойка е и изключително ограничена. Неустойката в размер на 1 % на ден е по чл. 15 от проекта на договора. Но тя се дължи само при прекратяване на договора на основание чл. 11, ал. 2, т. 1 от договора - само когато изпълнителят бъде обявен в несъстоятелност или когато е в производство по несъстоятелност или ликвидация. Макар и висока по размер, неустойката е оправдана за възложителя от неговата нужда за изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка. Така е защото при настъпване на условията по чл. 11, ал. 2, т. 1 от договора, изпълнението на дейностите би било свързано с обявяване и приключване на нова процедура. По този начин изпълнението на дейностите биха се извършили от друг изпълнител и биха се забавили прекалено дълго. Правилни са изводите на КЗК и относно характерът на договора за обществена поръчка. Същият е вид административен договор. При него възложителят е с властнически правомощия и има оперативната самостоятелност едностранно да определи условията по договора. Потенциалните участниците могат или да се съобразят с тези изисквания или да се откажат от участие. Но те нямат право на свобода на договаряне при сключването на договора. В този смисъл е цитираната в обжалваното решение практика на ВАС, както и решение № 12422 от 17.10.2017 г. по адм. дело № 7269/2017 г. на настоящия състав на ВАС. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение