Решение № 11936 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1874/2019 г.

Решение № 11936 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1874/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /ОПРР/ срещу решение № 2309 от 28.11.2018 г., постановено по административно дело № 2807 по описа за 2018 г. на Административен съд Варна.

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост– касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът неправилно е приел липса на установени нарушения на българското законодателство, съставляващи нередности по смисъла на Закона за управление на средствата от европейски структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/. Иска отмяна на решението и постановяване на ново, с което да бъде отхвърлена жалбата против административния акт, с който е наложена финансовата корекция. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Община Варна, не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение АС - Варна, е отменил решение Решение № РД-02-36- 1099/14.09.2018 г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договорите - Договор № ВG16 RFOР001-1. 002-0001 -С01-U-16 от 31.01.2018 г. с изпълнител "Финанс Одитинг" ЕООД на с тойност 7980 лв без ДДС по Обособена позиция 1; Договор № ВG 16 RFОР001 -1. 002-0002-С01 -U-007 от 31.01.2018 година с изпълнител "РСМ БГ" ЕООД па стойност 9990 лв. без ДДС. по Обособена позиция № 2.

За да постанови решението си, съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

Между управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и Община Варна са сключени Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по посочената Оперативна програма по Приоритетна ос I "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура ВG16 RFОР001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 -2020" за изпълнение на проектно предложение № ВG16 RFOР001-1. 002-0001 "Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна" и Административен договор за предоставяне па безвъзмездна финансова помощ по посочената Оперативна програма "Региони в растреж" 2014 - 2020 г. /ДБФП/ № РД-02-37-12/10.01.2017 г. по Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура ВС16 RFOР001 -1. 001 -039 "Изпълнение на ин тегрирани планове за градско възс тановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение № ВG16 RFOР001 -1. 002- 0002 "Естетизация и модернизация на градската среда във Варна".

В изпълнение на ДБФП с решение на възложителя е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Одит на проекти на Община Варна, изпълнявани по процедура ВG16 RFОР001-1. 001-039"Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП "Региони в растеж" 2014 -. 2020 г. с три обособени позиции, с предмет съответно трите проекта на административните договори.

При определяне на условията за участие, в обявлението на поръчката в т. ІІІ. 1. 1. възложителят Община Варна посочва, че участници в процедурата могат да бъдат регистрирани одитори /физически и юридически лица/, които са вписани в Регистъра на регистрираните одитори. поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители по чл. 20 Закона за независимия финансов отчет/ЗПФО/. Вписването е задължително и за регистрирани одитори от други държави членки на Европейския съюз /чл. 22 ЗНФО/ и за регистрирани одитори от трети страни /чл. 23 ЗНФО/.

По обществена поръчка 1 участникът "Бреййн Сторм Консулт-ОД" ООД е отстранен на основание чл. 107, т. 1 вр. чл. 65, ал. З и ал. 4 ЗОП поради несъответствие на офертата му с минималните изисквания към техническите и професионални способности. Основанията на възложителя са, че след първоначално посоченото от участника, че няма да се ползва от капацитета на трети лица и дадени от оценителната комисия указания за представяне па отделни ЕЕДОП и декларации за предложените експерти "юрист" и "технически науки", които са преценени като трети лица, исканите документи не са представени.

Във връзка с осъществен последващ контрол върху проведната от Община Варна обществена поръчка е образувано производство на основание регистрирани сигнали за нередност № 550 и № 551 за нарушение на чл. 107, т. 1 вр. чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. З и ал. 4 ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Сигналите са разгледани от УО на ОПРР по реда на Наредба за определяне на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентите показатели за размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори но проекти, съфинанеирапи от Структурните фондове. Кохезионпия фонд на Еврепейския съюз. Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма Солидарност и управление на миграционните потоци", приета е Постановление на Министерския съвет № 57 от 28.03.2017 г.

С писмо от 22.08.2018 година на Ръководителя на УО на ОПРР Община Варна в качеството й на бенефициер е уведомена за получените сигнали за нередност № 550 и № 55, като й е предоставена възможност в двуседмичен срок да внесе коментари, бележки и/или допълнителни документ и. В отговор е подадено мотивирано възражение с изложени съображения за неоснователност на направените констатации.

С Решение от 14.09.2018 г. Ръководителят па УО на ОПPP приема за установени нарушения па чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /забраната за ограничителни критерии за подбор/; и чл. 107, т. 1, вр. чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. З и ал. 4 ЗОП /незаконосъобразно отстраняване на участник/, и определя на Община Варна като бенецифиер финансова корекция 5 % от допустимите разходи по договорите е изпълнители съответно "Финанс Одитинг" ЕООД, по Обособена позиция 1 и договор е изпълнител.. "РСМ БГ" ЕООД по Обособена позиция № 2.

Решението в частта, с която е прието нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки относно забраната за установяване на ограничителни критерии за подбор е мотивирано е установеното според органа ограничително изискване към потенциалните участници в поръчката, които притежават необходимата квалификация и опит за нейното изпълнение, но които не са дипломирани експерт-счетоводители по смисъла на ЗНФО.

Изводите са обосновани е правилата на раздел V от Инструкцията за извършване иа ангажимент и за договорени процедури във връзка с проект и, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз на ниво бенефициер, /Инструкцията/ 2013 година. Посоченият раздел V, посветен на изискванията към одитора и техническата спецификация като част от документацията за провеждане на избор на изпълнител на проверки под формата на ангажимент и за договорени процедури, предвижда, че възложителят на обществена поръчка следва да предяви изисквания, които са съобразени с предмета и сложността на поръчката с оглед да не се допуска необосновано предимство или ограничаване на потенциалните участници.

Втораната нередност е обоснована с извършено от бенефициента нарушение на чл. 107, т. 1 вр. чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. 3 и ал. 4 ЗОП с отстраняването па участника "Брейн С горм Консулт-ОД" ООД поради несъответствие на офертата му с минималните изисквания към техническите и професионални способности.

Преценявайки отстранената оферта УО е счел, че констатациите на комисията са неправилни и в противоречие с чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. З и 4 ЗОП. Според решаващия орган Законът за обществени поръчки прави ясно разграничение между третите лица и лицата, с чиито образование, квалификация или опит, сс доказва изпълнение на изискванията па възложителя. Лицата с определено образование, квалификация или опит, които ще участвав в поръчката, не следва да се отъждествяват с третите лица, с чиито капацитет се доказва дадено изискване; те по-скоро се приравняват на капацитет, т. е. на човешки ресурси, който е осигурен от участника посредством определена договорка с трети лица. За експертите, привлечени от участника по граждански договор, не следва да се представя отделен ЕЕДОП за целите на доказване на съответствието с изискванията на възложителя - подобно изискване според решението не е посочено нито в ЗОП, нито в ППЗОП. Това би означавало външните експерти да бъдат приравнени на трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП. Решението се е позовало на практика на КЗК и ВАС, според която лицата, с които участникът има само облигационно отношение /граждански договори/, не следва да се считат за ресурс на трето лице /решение па КЗК № 589 от 15.07.2015 г., потвърдено с решение на ВАС № 11420 от 2015 г.; решение на КЗК № 878 от 17.11.2015 г. /.

При така установените факти админстративният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма, при липса на съществено нарушение на процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съда бенефициерът не е допуснал нарушения на българското или европейското законодателство, които да се квалифицират като нередности по смисъла на ЗУСЕСИФ. Така мотивиран съдът е отменил оспорения административен акт.

Обжалваното решение е неправилно.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

Съгласно чл. 143, (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70, (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – община Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на дефиницията за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

В случая органът твърди, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1 вр. чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. 3 и ал. 4 ЗОП. Същите са категоризирани като такива по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена финансова корекция общо в размер на 5 % от стойността на сключените договори с изпълнители по двете обособени позиции с Решение на УО. Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Настоящата инстанция констатира наличието на допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1 вр. чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. 3 и ал. 4 ЗОП.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Възложителят е посочил като минимално изискване в обявлението за обществена поръчка, в раздел III. 1. 1 и документацията за участие, следните изисквания: "1. Съгласно чл. 7 от Закон за независимия финансов одит (ЗНФО) участници в настоящата процедура могат да бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители по чл. 20 от закона. Вписването е задължително съгласно закона и за регистрирани одитори от други държави - членки на Европейския съюз /чл. 22 ЗНФО/ и за регистрирани одитори от трети държави /чл. 23 ЗНФО/".

2. По отношение на ръководителя на екипа е поставено изискване да е правоспособен одитор, регистриран по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗНФО, вписан в регистъра на регистрираните одитори към ИДЕС или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица. "

Съгласно документацията по поръчката, обхватът на нейния предмет е одит по време на изпълнението на проект - "Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна", на проект - "Естетизация и модернизация на градската среда във Варна" и на проект - "Интегриран градски транспорт на Варна - втора фаза", финансирани по процедура ВG16 RFОР001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 Варна", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. По същество изпълнението (съгласно раздел II. 2. 4) включва: 1. Проверка за установяване на съответствие между отчитането от страна на бенефициента на разходи по дейности, залегнали в одобреното проектно предложение и реда и правилата за отчитане на съответните разходи, определени и описани от Управляващия орган; 2. Проверка за съответствие между разходите, заявени от бенефициента за възстановяване и тези, посочени в счетоводните записи, и разходо-оправдателни документи; 3 Проверка във връзка с нормите в областта на държавните помощи; 4. Проследяване ефективното прилагане на националното законодателство и правото на ЕС при изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по тях, залегнали в проектното предложение от страна на бенефициента, както и проверка за законосъобразност на процедурите по избор на изпълнители; 5. Проследяване ефективното прилагане от страна на бенефициентите на правилата, разписани от органите, отговорни за управление, наблюдение и контрол на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.; 6. Проверка за съответствие между декларираните в разходо-оправдателните документи разходи и дейностите, залегнали в одобрения проект; 7. Проверка за наличието на всички необходими реквизити в разходо- оправдателните документи на бенефициента и за съответствие с изискванията на Закона за счетоводството и приложимите подзаконови нормативни актове; 8. Проверки за проследяване реалното извършване на дейностите и разходите от страна на бенефициента; 9. Проверка за проследяване адекватността на одитната пътека, осигурявана от бенефициента, както и съхраняване на проектните документации, съгласно изискванията; 10. Проверка на докладваните нередности; 11. Проверка на исканията за плащане по отношение на пълнота и точност и формат съгласно изискванията на УО.

Така зададеното описание на очакваните ангажименти по своята същност е одит по отчет на дейностите по проекти, а не за изразяване на независимо одиторско мнение относно достоверното представяне във всички аспекти на същественост във финансовите отчети.

Съгласно насоките за кандидатстване по обявени схеми за подбор на проекти, респективно покани при процедури на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, одитът на проекта е задължителна дейност за проектите, финансирани от оперативните програми. Основната цел на извършения одит е да се формират констатации (потвърждения), че отчетените от Бенефициера разходи, описани във финансовия отчет по Договора, са действително извършени, точни и допустими, и да се предостави на Бенефициера доклад за фактически констатации.

Съгласно § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за независимия финансов одит (Обн. ДВ. бр. 101 от 23 ноември 2001 г., актуален към момента на обявяване на процедурата): "Регистриран одитор" е физическо лице, придобило право да подписва одиторски доклади с мнение върху финансови отчети или негово предприятие или специализирано одиторско предприятие, вписано в регистъра на регистрираните одигори към Института на дипломираните експерт-счетоводители. Одит на отчет на дейности по проект може да бъде извършен от лица със следните сертификати: 1. Национални: Дипломиран експерт-счетоводител (ДЕС) - сертификат на Института на дипломираните експерт-счетоводители; 2. Международни: Сертифициран вътрешен одитор (Certified Internal Auditor, CIA) - сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (The IIA Inc.); Сертифициран одитор в публичния сектор (Certified Government Auditing Professional, CGAP) - сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (The НА Inc.); Сертифициран одитор на информационни системи (Certified Information Systems Auditor, CISA) - сертификат на Асоциацията за одит и контрол на информационните системи (ISACA); Сертифициран инспектор на измами (Certified Fraud Examiner) - сертификат на Асоциацията на сертифицираните инспектори на измами (ACFE).

Съгласно Инструкция за извършване на ангажименти за договорени процедури във връзка с проекти, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезинния фонд на ЕС, на ниво бенефициер на Сертифициращия орган на дирекция "Национален фонд", Министерство на финансите раздел V. т. 5. 1. налице са следните изисквания към одитора:

Изпълнител на ангажимент за договорени процедури на проект ("Одитор") е физическо или юридическо лице или обединение от физически и/или юридически лица, което отговаря на поставените от бенефициера изисквания.

С цел гарантиране компетентността на одитора или общата компетентност на екипа, който ще извършва ангажимента за договорени процедури, бенефициерите поставят минимални изисквания към одитора/одитния екип, съобразени с предмета, обема и сложността на ангажимента, без да залагат такива, които ограничават конкуренцията. Такива са изискванията за професионална квалификация и опит. При ангажимент за договорени процедури на инфраструктурни проекти се допускат изисквания към един или повече от членовете на екипа за образование и опит в инженерните науки.

Притежаването на съответен национален или международен сертификат в областта на одита е минимална предпоставка за наличието на квалификация. Препоръчителен сертификат, който поне един от членовете на одиторския екип следва да притежава, е сертификатът, издаден от Института на дипломираните експерт- счетоводители (ИДЕС), или на ACCA (Association of Chartered Certified Accountants), или серификат Certified Internai Auditor (CIA) и Certified Government Auditing Professional (CGAP), или други аналогични сертификати, издавани от други държави- членки на ЕС.

Възложителят в случая не е предоставил възможност за наличие на други сертификати напр. ACCA (Association of Chartered Certified Accountants), или серификат Certified Internai Auditor (CIA) и Certified Government Auditing Professional (CGAP), или други аналогични сертификати, издавани от други държави-членки на ЕС. Така заложено изискването би могло да ограничи участници в процедурата, притежаващи необходимата квалификация и опит за изпълнение на поръчката, но който не са дипломирани експерт-счетоводители по смисъла на ЗНФО, а притежават сертификат например за вътрешен одитор. На следващо място притежаването на съответен национален или международен сертификат в областта на одита е минимална достатъчна предпоставка за наличието на квалификация.

С оглед на гореизложеното правилен се явява изводът на УО, че описаното в сигнала за нередност изискване има ограничително въздействие върху потенциалните участници в поръчката и същото може да се квалифицира като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП - ограничена е конкуренцията чрез "включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. "

Предметът на поръчката е за изпълнението на одиторски процедури относно проект, а не за изразяване на независимо одиторско мнение относно достоверното представяне във всички аспекти на същественост във финансовите отчети, т. е. изискването е непропорционално и неотносимо към предмета на поръчката. Въпреки така изложените доводи, съдът е възприел обратната теза, без да е изложил мотивиран извод за това.

Допуснатото нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност, тъй като е нарушена конкретна разпоредба на националното законодателство - чл. 2, ал. 2 ЗОП; нарушението произтича от действието на бенефициера - възложител; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая вредата е в резултат на ограничена конкуренция.

С оглед на горното считаме, че съдът неправилно е отхвърлил заключенията на УО на ОПРР, че възложителят е ограничил конкуренцията като е включил изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет.

Правилно допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на констатираното нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. 3 и 4 ЗОП:

УО на ОПРР е извършил анализ, както на твърденията в сигнала за нередност, така и на предоставеното от бенефициента становище и е счел, че е налице нарушение разпоредбата на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. 3 и 4 ЗОП- незаконосъобразно отстраняване на участник.

Видно от протокола на комисията по оценка, по ОП 1 участникът "Брейн Сторм Консулт-ОД‘‘ ООД е отстранен на основание чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 65, ал. 3 и 4 ЗОП поради несъответствие на офертата му с минималните изисквания към техническите и професионални способности.

В част II, б. В от ЕЕДОП участникът е посочил, че няма да използва капацитета на трети лица. Въпреки това комисията е възприела позицията, че предложените експерти "Юрист" и "Технически науки" се явяват трети лица, поради което е изискала от оферента да представи за тях отделни ЕЕДОП, както и декларации за ангажираност. В отговор отстраненият участник не е представил изисканите документи, а е представил нов ЕЕДОП, в който отново посочва, че няма да използва капацитета на трети лица, както и възражение срещу констатациите на комисията. Комисията отново е изразила становище, че предложените експерти се явяват трети лица, тъй като не са в трудово правоотношение с участника. Поради непредставяне на изисканите за тях документи участникът е отстранен.

Правилно УО е приел, че констатациите на комисията са неправилни и в противоречие с чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. 3 и 4 ЗОП. Законът прави ясно разграничение между третите лица и лицата, с чиито образование, квалификация или опит, се доказва изпълнение на изискванията на възложителя. Лицата с определено образование, квалификация или опит, които ще участват в поръчката, не следва да се отъждествяват с третите лица, с чиито капацитет се доказва дадено изискване; те по-скоро се приравняват на капацитет, т. е. на човешки ресурси, който е осигурен от участника посредством определена договорка с трети лица. За експертите, привлечени от участника по граждански договор, не следва да се представя отделен ЕЕДОП за целите на доказване съответствието с изискванията на възложителя - подобно изискване не е посочено нито в ЗОП, нито в ППЗОП. Това би означавало външните експерти да бъдат приравнени на трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, което би противоречала на целта на закона. Лицата, с които участникът има само облигационно отношение /граждански договори/, не следва да се считат за ресурс на трето лице. Експертите, които ще изпълняват поръчката не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, поради което не следва да попълват отделни ЕЕДОП.

В тази връзка правилно УО е определил като незаконосъобразно залагането в обявлението и документацията за участие на условие експертите, които не са служители на участниците, да попълват отделни ЕЕДОП и да отговарят на изискванията за трети лица. Ако възложителят третира лицата, които имат сключен трудов договор с участника по различен начин от физическо лице, което се намира в друг вид облигационни отношения, това би било в нарушение на принципите на ЗОП и Директива 2014/24/ЕС.

Предвид горното законосъобразно УО е приел, че отстраняването на участника е неправомерно. В конкретния случай допуснатото нарушение има финансово влияниеи същото законосъобразно е квалифицирано като "нередност":

Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 2 и чл. 65, ал. 3 и 4 ЗОП; нарушението произтича от действието на бенефициера - възложител; нарушенията имат финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП възложителят не е допуснал класиране на заинтересован от изпълнение на поръчката икономически оператор по обособена позиция 1, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Принципите на прозрачност и равно третиране, които се прилагат за всички процедури за възлагане на обществени поръчки, изискват материалните и процесуалните условия за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка да са предварително ясно определени и оповестени публично, като това важи по-специално за задълженията на оферентите, така че последните да са точно запознати с изискванията на процедурата и да са сигурни, че за всички конкуренти важат едни и същи критерии (вж. в този смисъл решение от 9 февруари 2006 r., La Cascina и др., 0226/04 и 0228/04, EU: C: 2006: 94, т. 32). В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: при нарушаване на основните принципи на ЗОП се ограничава конкуренцията, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Законосъобразно УО е квалифицирал допуснатото нарушение като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г.

Решението на УО е законосъобразно и в частта, с която е определен конкретният процентен размер и основата на финансовата корекция.

Изложеното до тук води до извод, че решението, с което е наложена финансовата корекция на община Варна е законосъобразно в неговата цялост.

Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил административния акт АС- Варна е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен, а вместо него – постановен друг – по съществото на спора, с който жалбата на община Варна срещу решение Решение № РД-02-36- 1099/14.09.2018 г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договорите - Договор № ВG16 RFOР001-1. 002-0002 -С01-U-16 от 31.01.2018 г. с изпълнител " Финанс Одитинг" ЕООД на с тойност 7980 лв без ДДС. по Обособена позиция 1; Договор № ВG 16 RFОР00 1 -1. 002-0002-С01 -U-007 от 31.01.2018 година с изпълнител "РСМ БГ" ЕООД па стойност 9990 лв. без ДДС. по Обособена позиция № 2. бъде отхвърлена като неоснователна.

По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на касатора следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение