Решение № 9569 от 29.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11592/2010 г.

Решение № 9569 от 29.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11592/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, срещу решение № 2205 от 1.07.2010 г. по адм. дело № 60 по описа за 2009 г. на административния съд - София град, с което по жалба на Карлос Савал Паласио, управител на "Примотиса" ЕООД е отменен РА № 20005984 от 21.04.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с обжалваната част с решение № 1619 от 6.11.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София относно начислен ДДС в размер на 3 233.00 лв. и лихва за забава в размер на 492.30 лв. и непризнато право на данъчен кредит в размер на 36 230.65 лв. за данъчни периоди м. 06., м. 07., м. 08. и м. 09.2007 г. В касационната жалба е изложено съображение за неправилност на обжалваното решение, поради неговата необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго решение, с което се отхвърли жалбата на ревизираното и задължено дружество срещу обжалвания РА, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "Примотиса" ЕООД оспорва същата като неоснователна чрез депозирано становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК от адв. Светла Йорданова и лично чрез адв. Мила Владимирова. Претендира се заплащане на съдебни разноски за касационната инстанция, като се представят доказателства за извършени такива. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - София град е бил РА № 20005984 от 21.04.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден в обжалваната част с решение № 1619 от 6.11.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София. В хода на извършената ревизия по прилагането на ЗДДС, за ревизиран период 1.12.2006 г. - 30.09.2007 г., по повод подадена справка-декларация за данъчен период м. 09.2007 г., с попълнена кл. 80, на основание чл. 92, ал. 1 от ЗДДС, с деклариран ДДС за възстановяване в размер на 202 629.96 лв., е извършена корекция на декларирания данък за възстановяване в размер на 162 576.31 лв. Корекцията е във връзка с извършено начисляване на ДДС по осъществени от ревизираното лице "Примотиса" ЕООД към "Вайор Тръкс БГ" ЕООД доставки по договор за наем от 20.12.2005 г., на основание чл. 34, ал. 3, т. 2 от ЗДДС (отм.) и чл. 45, ал. 5, т. 3 от ЗДДС. На практика с него на ревизираното дружество е начислен ДДС в размер на 3 233.00 лв. и лихва за забава в размер на 492.30 лв. и не е признато право на данъчен кредит в размер на 36 230.65 лв. за данъчни периоди м. 06., м. 07., м. 08. и м. 09.2007 г. От фактическа страна се установява, че между задълженото дружество, в качеството на наемодател и "Вайор Тръкс БГ" ЕООД, в качеството на наемател, които са и свързани лица, има сключен договор за наем от 20.12.2005 г., както и споразумение от 14.12.2006 г., и анекси от 25.07.2006 г., от 30.07.2006 г. към него. По силата на този договор първото дружество отдава под наем обществена сграда с площ от 95 кв. м за офис и земя с площ от 1 800 кв. м. По делото не е е имало спор относно отдаването под наем на сградата и съоръженията - ж. п. коловози и асфалтова площадка, както и наличието на облагаеми доставки, във връзка с това, като основният спорен момент е относно отдаването под наем на земята, извън обхваща на сградата и съоръженията, респ. дали осъществените доставки представляват облагаеми доставки, респ. правилно ли е приложена разпоредбата на чл. 34, ал. 3, т. 2 от ЗДДС (отм.) и чл. 45, ал. 5, т. 3 от ЗДДС от органа по приходите. Решаващият съд е приел, че органът по приходите е начислил допълнително ДДС без да са налице основанията за това. Според него установяването на факта, че през процесните периоди задълженото дружество е отдавало под наем паркингова площ по смисъла на посочените разпоредби, с което е осъществявал облагаеми доставки по смисъла на закона е в тежест на административния орган. Същият както в ревизионното производство, така и в производството пред него не е успял да проведе успешно доказване на този факт. От една страна протокол № 2318 от 10.04.2008 г. за осъществен оглед на обекта, предмет на отдаване под наем, от страна на органа по приходите, представлява извършено действие извън срока за осъществяване на ревизията, респ. не е годно доказателство. От друга страна от изслушаната по делото съдебно-техническа експертиза се установява, че имотът е отреден за озеленяване. От извършена проверка в СО - район "Искър" не се установява промяна в отреждането му, няма издадени разрешения за строеж или доказателства за незаконно строителство. Така съдът се е позовал на събраните доказателства по делото относно отреждането на имота и изразената воля на страните по наемното правоотношение относно начина на ползване на отдадената под наем земя и приема, че са налице две доставки, всяка от които е с различен режим по ЗДДС. Първата е по повод сградата и строителните съоръжения в терена, която е облагаема доставка и втората е по повод земята, и е освободена доставка, поради което неправилно органът по приходите, като се е позовал на посочените разпоредби на чл. 34, ал. 3, т. 2 от ЗДДС (отм.) и чл. 45, ал. 5, т. 3 от ЗДДС, е доначислил ДДС. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено. От съдържанието на чл. 1.1. от договора, сключен между посочените дружества, се установява, че наемодателят предоставя на наемателя временен достъп до недвижим имот, а именно обществена сграда с площ от 95 кв. м за офис и земя, находяща се в п-л част УПИ I с площ от 1 800.00 кв. м. Според чл. 1.2. от него, теренът се предоставя за ползване от наемателя за офис и административни нужди, както и за складиране/паркиране на стоки и/или превозни средства, вкл. и индустриални превозни средства, собственост на наемателя или които се ползват от него за дейността му, както и за други дейности, свързани с търговската дейност на наемателя. Определена е една обща цена, платима на две вноски годишно. С анекс от 25.07.2006 г. теренът, отдаден под наем се разделя на земя и на сгради, и асфалтова площадка, като за това ще бъдат издавани отделни фактури. Сумите се разпределят за сгради без ДДС в размер на 6 036.00 лв., за асфалтова площадка - 4 566.00 лв. и за наем на земя - 19 398.00 лв. С анекс от 30.07.2006 г. е извършена промяна относно плащането по чл. 2 от договора, което вече е уредено като плащане всеки месец на наема, вместо два пъти годишно и ще бъдат издавани две отделни фактури, за всеки един от предоставените под наем недвижими имоти. Сумите са за сгради без ДДС - 7 706.00 лв. и за земя - 25 922.00 лв. Със споразумението от 14.12.2006 г. е уточнено съдържанието на чл. 1.1. от договора и конкретно съдържанието на понятията "сграда" и "земя", използвани в него. Под "сграда" се разбира сградата и всички строителни съоръжения, намиращи се върху земята, а под "земя" ще се разбира: дворно място, съставляващо поземлен имот с площ 29 521.00 кв. м и дворно място, съставляващо УПИ II с площ от 6 040.00 кв. м, без земята върху която са разположени строителни съображения. В т. 3 от него е уточнено съдържанието на чл. 1.2. от договора относно ползването на земята като паркинг, което може да стане след спазване изискванията на Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Уговорено е и съдействие от страна на наемодателя по отношение на наемателя при предприемане на действия от страна на последния за отреждане на земята като паркинг. С писмени обяснения от 15.04.2008 г. на Карлос Савал Паласие, представляващ и двете дружества, се уточнява, че дружеството - наемател има за предмет на дейност покупко-продажба на МПС - тежкотоварни автомобили, ремаркета и полуремаркета, строителни машини и др. Отдадената под наем земя се използва като: асфалтовата площадка е отредена за паркинг за предлаганите от дружеството стоки и е единствена с подобно предназначение; земята извън нея се използва за складиране на резервни части, материали за ремонтни дейности и части за превозните средства при подмяна, технически преглед или ремонт, за периодично почистване на МПС, за извършване на общи технически прегледи, за огледи от клиенти на определени МПС, за самостоятелни снимки на същите с цел публикуване на реклами. От протокол № 2318 от 10.04.2008 г., изготвен от ревизиращия орган в присъствието на представител на ревизираното дружество се установява, че обектът представлява УПИ I и УПИ II, като на входа има портиерна сграда за охрана. В УПИ I се намира административна сграда, която се използва от двете дружества за офис и асфалтова площадка (авто-паркинг), на която са изложени тежкотоварни автомобили, влекачи и камиони, собственост на "Вайор Тръкс БГ" ЕООД, с цел продажба. Вторият имот УПИ II представлява засипан с натиска терен, на който са изложени специализирани съоръжения тип вишки и едноетажна масива сграда. В парцела има паркирани ремаркета, с цел оглед. Двата урегулирани поземлени имота представляват общ терен, без ограда. Изложеното подробно съдържание на договора и констатациите в цитирания протокол, който се явява годно доказателство, събрано в хода на административното ревизионно производство, обосновават извод, че фактически обектът, описан подробно в тях, е предмет на наемни правоотношения и се ползва за паркиране и излагане на специализирана техника. Последното се установява и от обяснението, дадено от самия управител на ревизираното дружество, което е свързано с предмета на дейност на същото. Тези обстоятелства се установяват по категоричен начин както от обсъдените доказателства, така и от експерта по съдебно-техническата експертиза. Дали има промяна в отреждането на терена, както и дали има разрешения за строеж или доказателства за незаконно строителство, са факти извън правнорелевантния факт, а именно използването на предмета на договора за наем за паркиране. Настоящият съдебен състав не възприема извода, че не следва да се кредитира цитирания протокол с констативен характер, доколкото не се засяга правото на защита на задълженото дружество чрез административно и съдебно обжалване, т. е. същият действително е съставен след изготвяне на ревизионния доклад, но преди издаване на ревизионния акт и обосновава неговите фактически основания. Така отдаването под наем на терена се явява облагаема доставка, с оглед предназначението му, фактическото му ползване и договореното между страните във връзка с това. Не може да бъдат споделени извода на съда и начина на кредитиране на заключението на експерта по съдебно-техническата експертиза, понеже същият не се явява свидетел, допуснат за установяване на правнорелевантни факти, така както е преценяван неговият разпит в съдебно заседание. Правилно е начислен допълнително ДДС в посочения размер и за процесните периоди, респ. е извършена корекция на декларирания данък за възстановяване. Обжалваното решение като неправилно следва да се отмени и постанови друго по съществото на спора. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски общо за двете съдебни инстанции в размер на 1 239.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,