Решение № 7583 от 4.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г., подадена чрез пълномощник, срещу Решение 2001 от 18.11.2021 г. на Административен съд - Благоевград по адм. дело 467/2021 г., с което по жалба на Община Банско е обявено за нищожно негово решение от 27.04.2021 г. за определяне на финансова корекция на община Банско в размер на 5 % от допустимите разходи по ОПОС по Договор Д-ОП-301/30.05.2013 г. с изпълнител Консултантска инженерна група ООД на стойност 1 965 033 лева. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 АПК. Счита, че съдът неправилно е приел, че актът е издаден от некомпетентен орган ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., доколкото с констатираната нередност се засягат и средства, финансирани от ОПОС 2014-2020 г., тъй като втората фаза на проекта на Община Банско е финансирана именно по ОПОС 2014-2020 г. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък. Ответникът община Банско, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение по жалба на Община Банско съдът е обявил за нищожно решение от 27.04.2021 год. за определяне на финансова корекция на Община Банско в размер на 5 % от допустимите разходи по ОПОС по Договор Д-ОП-301/30.05.2013 г. с изпълнител Консултантска инженерна група ООД на стойност 1 965 033 лева. За да постанови този правен резултат съдът е приел за установени следните факти: Между Община Банско и Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M10P002-1.005-0003-C01 (ДБФП) за проект "Втора фаза на проект "Рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа на гр. Банско с изграждане на ПСОВ", изх. Д-34-28/26.07.2016 г. Съгласно чл. 2, т. 1 от договора, бенефициерът с подписването му се съгласява с Общите условия за изпълнение на проекти, финансирани от ОПОС 2014-2020 г. в сила от 31.07.2015 г. Съгласно чл. 1, т.1 от посочените общи условия същите се прилагат за договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020. В случая Община Банско като бенефициер е поискала отпускане на средства под формата на безвъзмездна финансова помощ за покриването на разходи по проект, чието осъществяване е започнало при действието на ОПОС 2007-2013 г., като това изрично е посочено в предмета на договора. Видно от Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M10P002-1.005-0003-C01 в същия изрично е посочено, че проект "Рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа на гр. Банско с изграждане на ПСОВ" е по процедура за директно предоставяне BG16М1ОР002-1.005 "Втора фаза на проекти за изграждане на В и К инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013г." С Писмо, изх. 1-005-0003-4-164/06.12.2019 г., ръководителят на Управляващия орган по ОПОС 2014 2020 г. е уведомил Община Банско за регистриран Сигнал за нередности 283 в регистъра на сигналите за нередности в УО за допуснати нарушения по повод горепосочения договор определени незаконосъобразни критерии за подбор на изпълнителя на обществената поръчка (нарушения на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); на чл. 6 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013 г. на ЕП и Съвета; чл. 102, § 1 и § 2, ал. 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/ 2012 г. на ЕП и на Съвета). В последствие въз основа на осъществения от страна на ръководителя на УО на ОПОС 2014 2020 г. анализ на събраните доказателства в хода на проведеното производство по контрол по законосъобразността на изпълнението на процесния договор от страна на бенефициера и след предоставена възможност за представяне на възражение от страна на последния, с решение от 24.04.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и чл. 73, ал. 1 и ал. 3, във вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, и сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-28/26.07.2016 г. между Община Банско и УО на ОПОС 2014 2020 г., е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения от общината Договор Д-ОП-301/30.05.2013 г. с изпълнител Консултантска инженерна група ООД на стойност 9528,45 лв., поради допуснати нарушения на: чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) и норми от правото на ЕС - на чл. 6 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013 г. на ЕП и Съвета; чл.102, § 1 и § 2, ал. 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/ 2012 г. на ЕП и на Съвета. Посоченото решение е обжалвано от бенефициера пред Административен съд Благоевград, който с Решение 1555 от 14.10.2020 г., постановено по адм. дело 401 по описа на съда за 2020 г. е обявил нищожността на решение от 24.04.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г.. Въз основа на проведеният съдебен инстанционен контрол на законосъобразността и правилността на постановеното съдебно решение пред ВАС, с Решение 3702 от 22.03.2021 год., постановено по адм. дело 13354 по описа на съда за 2020 г. е оставено в сила решението на Административен съд Благоевград, приемайки наличието на основание за прогласяване на нищожността на оспорения акт а именно липсата на компетентност на издателя на акта. В последствие в Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС 2014-2020 г., воден в Главна дирекция ОПОС в Министерство на околната среда и водите УО на ОПОС 2014-2020 г., е регистриран Сигнал за нередност 676, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти: проектиране и строителство на ПСОВ, ВиК мрежа източна и западна част, външни връзки към ПСОВ и корекция на река в гр. Банско, чрез открита процедура с УНП в РОП 00283- 2012-0014, от бенефициера. Сигналът е приключен с установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициера Община Банско - на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Нарушени разпоредби на правото на ЕС: чл. 6 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - Операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото право на Съюза и националното право, свързано с прилагането му (приложимо право) и чл. 102, § 1 и § 2, ал. 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета; Нарушението е квалифицирано по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 (нова - ДВ, бр. 19 от 2020 г.) от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017 г. (обн. ДВ бр.27/2017 г., изм. ДВ бр. 19 от 6 март 2020 г.). С решение от 27.04.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., на бенефициера по договора е наложена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, от стойността на Договор Д-ОП-301/30.05.2013 год. с изпълнител Консултантска инженерна група ООД, на стойност 1 965 033 лв. без ДДС. При така установените факти съдът е приел, че оспореният пред него акт е издаден от некомпетентен орган. Нарушението, за което се определя финансова корекция, засяга разходи, финансирани по ОПОС 2007-2013г., следователно ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020г. не е компетентен да издаде процесния акт за финансова корекция. Така мотивиран е обявил нищожност на оспорения пред него акт. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Неправилен е изводът на съда, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от некомпетентен орган. В качеството си на бенефициер по проект Рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа на гр. Банско и изграждане на ПСОВ, финансиран по ОПОС 2007-2013, Община Банско е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти: проектиране и строителство на ПСОВ, ВиК мрежа източна и западна част, външни връзки към ПСОВ и корекция на река Глазне, гр. Банско. Процесното нарушение е на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) - незаконосъобразна методика. Квалифицирано е като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За допуснатата нередност на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по Договор Д-ОП-301/30.05.2013 г. с изпълнител Консултантска инженерна група ООД на стойност 1 965 033 лв. Констатираното нарушение е извършено във връзка с възлагане на обществената поръчка, в резултат на което е сключен Договор Д-ОП-301/30.05.2013г. Видно от доказателствата по делото изпълнението на проекта на Община Банско Рехабилитация на водоснабдителната и канализационна мрежа на гр. Банско с изграждане на ПСОВ, се финансира не само със средства по ОПОС 2007-2013г., но и със средства по ОПОС 2014-2020г. Следователно установеното нарушение касае както първата фаза на проекта на Община Банско, която е финансирана със средства по ОПОС 2007-2013г., така и втората фаза на същия проект, финансирана със средства по ОПОС 2014-2020г. От изложеното следва, че нарушението засяга както средствата, предоставени по ОПОС 2007-2013, така и тези по ОПОС 2014-2020 г. Актът за корекция е издаден от В. Калчева в качеството й на ръководител на ОПОС 2014-2020 г. Същата разполага с правомощия да определя финансови корекции за установени нередности, засягащи средствата по ОПОС 2014-2020г. Следователно оспореният пред административния съд акт е издаден от компетентен орган. По изложените съображения крайният извод на съда за нищожност на административния акт е неправилен. Предвид горното съдебният акт следва да бъде отменен и при нормативно въведената с чл. 220 АПК забрана за установяване на нови факти от касационната инстанция, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане и преценка на събраните доказателства. С оглед липсата на мотиви по съществото на оплакванията за незаконосъобразност на административния акт (извън приетата нищожност), Върховният административен съд не може да разреши за първи път материалноправния спор за законосъобразността на акта. Разноските следва да бъдат възложени по реда на чл. 226, ал. 3 АПК при новото разглеждане на делото от първоинстанционния съд и съобразно неговия изход. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение