Решение № 484 от 20.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11403/2024 г.

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на Сейф Парт ЕООД със седалище и адрес на управление в град Пловдив против решение 1147/31.10.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-776/2024, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F567621/08.08.2024 г. на заместник-кмет по "Програми, проекти и инвестиции" в община Марица, гр. Пловдив за откриване на процедура- "пряко договаряне" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обновяване на системите за улично осветление на 14 населени места в община Марица, област Пловдив", по компонент 4 "Нисковъглеродна икономика", инвестиция C4. I3 "Подкрепа за енергийно ефективни системи за улично осветление", финансиран по Национален план за възстановяване и устойчивост", с УИН 00490-2024-0028 в ЦАИС ЕОП. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради постановяването му в противоречие с материалния закон, допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Поддържат се и оплакванията, развити в жалбата пред КЗК, че решението, с което е открита процедурата, е незаконосъобразно, тъй като противоречи на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация; на разпоредбите на Директива 2014/24/ЕС за обществени поръчки с прогнозна стойност под праговете, установени в чл.4; на чл.160 от Регламент (ЕС/Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018г. Поради това жалбоподателят моли за отмяната на обжалваното решение на КЗК и за разрешаване на спора по същество с отмяната на решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендира и присъждането на направените разноски и в условията на евентуалност заявява възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Жалбоподателят прави искане, при наличието на съмнение относно тълкуването и действието на европейските разпоредби, относими към конкретното правоотношение да отправи преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по пет конкретно формулирани въпроса. Ответникът по касационното оспорване- заместник- кмет по Програми, проекти и инвестиции в община Марица, счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. За неоснователно счита и направеното искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС. Претендира присъждането на разноски съобразно представен списък. Ответниците Филкаб АД, Елстройинженеринг ЕООД, Електрострой 333 ООД, всички със седалище и адреси на управление в град Пловдив, не заявяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Предявеното искане за отправяне на преюдициално запитване също намира за неоснователно. Върховния административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени наведените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от лице, за което постановеното от КЗК решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решението на възложителя, с което на основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет "Обновяване на системите за улично осветление на 14 населени места в община Марица, област Пловдив", по компонент 4 "Нисковъглеродна икономика", инвестиция C4. I3 "Подкрепа за енергийно ефективни системи за улично осветление", финансиран по Национален план за възстановяване и устойчивост" и с прогнозна стойност 971 229,60 лева без ДДС. Процесната процедура е открита, след като с решение D35213624/17.07.2024 г. заместник-кметът по програми, проекти и инвестиции в община Марица, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП прекратява обществена поръчка с предмет: "Обновяване на системите за улично осветление на 14 населени места в община Марица, област Пловдив", по компонент 4 "Нисковъглеродна икономика", инвестиция C4. I3 "Подкрепа за енергийно ефективни системи за улично осветление", финансиран по Национален план за възстановяване устойчивост". В тази процедура оферти за участие са подадени от четирима участника- "Енерджи-КА" ЕООД, ДЗЗД "Обединение ФИЛКАБ инженеринг", "Сейф Парт" ЕООД и "Пенон" ООД. С решение на възложителя за изпълнител на поръчката е определен ДЗЗД "Обединение ФИЛКАБ инженеринг", а останалите участници са отстранени поради несъответствие на техническите им предложения с изискванията на възложителя. С решение 492/16.05.2024 г., постановено по преписка КЗК-242/2024г., оставено в сила решение 8783/15.07.2024 г., постановено по административно дело 5987/2024г. на Върховния административен съд, КЗК е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнител и е върнала преписката на възложителя за ново разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД "Обединение ФИЛКАБ инженеринг" с мотиви, че за предлаганите от ДЗЗД "Обединение ФИЛКАБ инженеринг" осветители не е доказано съответствие с минималните изисквания на възложителя, което е основание за отстраняване на участника. В изпълнение на дадените с решението на КЗК и ВАС задължителни указания възложителят е постановил решение за отстраняване на обединението от участие в процедурата и е прекратил същата на основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП. Решението на възложителя не е обжалвано. След влизане в сила на решението за прекратяване на предходната процедура е взето и решението за откриване на нова процедура за възлагане чрез пряко договаряне на основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП. Решението е мотивирано с обстоятелството, че подадените в предходната процедура четири оферти са били неподходящи, а първоначално обявените условия не са съществено променени. Подробно са изложени фактическите обстоятелства по предходната процедура с позоваване на дадените от КЗК и ВАС задължителни указания. В решението са посочени и лицата, до които възложителят изпраща покани за участие- Филкаб АД, Елстройинженеринг ЕООД и Електрострой 333 ООД. За да остави без уважение жалбата на Сейф Парт ЕООД, КЗК е приела, че предпоставките на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП, които обуславят възможността на възложителя да открие процедура за възлагане чрез пряко договаряне са налице, тъй като всички оферти, подадени в предходната процедура са били неподходящи, а първоначално обявените условия не са съществено променени. Този извод на КЗК е напълно обоснован и се подкрепя от доказателствата по делото. Крайният акт на възложителя в предходната процедура, с който трима от участниците са били отстранени поради несъответствие на техническите им предложения с изискванията на възложителя са били отстранени, а четвъртият е определен за изпълнител на обществената поръчка, вече е бил предмет на контрол. В изложените от КЗК и ВАС мотиви изрично е посочено, че представеното техническо предложение от "Сейф Парт" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя, поради което този участник законосъобразно е отстранен на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП от участие в процедурата. По отношение на техническото предложение на класирания на първо място и определен за изпълнител също е прието, че то не отговаря на минималните изисквания на възложителя, което е основание за отстраняване на участника от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Според легалното определение, дадено в §2, т.25 от ДР на ЗОП, неподходяща е тази оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване. В настоящата хипотеза със сила на пресъдено нещо е установено, че представеното в предходната процедура техническо предложение на Сейф Парт не отговаря на изискванията на възложителя, което прави офертата му неподходяща по смисъла на предл.ІІ на цитираното по-горе легално определение. Този въпрос не подлежи на пререшаване в настоящия процес, поради което становището на жалбоподателя, че офертата му в предходната процедура не е била неподходяща, не може да бъде споделено. Подадените от другите трима участници оферти също са приети за неподходящи като неотговарящи на изискванията на възложителя. КЗК е установила, че е налице и другата предпоставка, установена в нормата на чл.182, ал.1,т.2 от ЗОП, а именно че първоначално обявените условия на предходната процедура, която е от вида "публично състезание" не са съществено променени в настоящата процедура възлагане чрез пряко договаряне. Неоснователно е и оплакването относно липсата на мотиви, обосноваващи избора на процедура. Решението за откриване на настоящата процедура е ясно и надлежно мотивирано както с посочване на правното основание, така и с подробно посочване на фактите, които то покрива- т.V.1) от решението. При формиране на горните изводи съдът съобрази и тълкуването, дадено от Съда на Европейския съюз (СЕС) с Решение от 16 юни 2022 г. по дело С-376/21 г., макар в него обект на анализ да е била процедура по договаряне без предварително обявление, а не по пряко договаряне, какъвто е настоящия случай, доколкото предпоставките, определящи тези процедури, са аналогични ( срв. чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП). Съдът споделя изцяло изложените от КЗК мотиви във връзка с обстоятелството, че Директива 2014/24/ЕС не намира приложение за настоящата обществена поръчка, доколкото съобразно чл.4 от същата, тя се прилага за обществени поръчки за строителство, чиято прогнозна стойност без данък върху добавената стойност (ДДС) е по-голяма или равна на 5 186 000 EUR. Прогнозната стойност на настоящата процедура е 971 229, 60 лева и е под предвидения в Директивата праг. Цитираното в касационната жалба решение по дело С-195/21,т.43, не налага различен от горния извод, доколкото дава тълкуване по съвсем различни въпроси,свързани с възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба. Цитираната т.43 мотивира необходимостта от тълкуване, което СЕС следва да даде, а не разширява приложното поле на Директивата. Също напълно неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател, че КЗК не е съобразила изискванията въведени с Регламент (ЕС) 2021/241. Цитираните чл.2, ал.1 и 2 от Регламент (ЕС) 2021/241 на Европейския парламент и на Съвета от 12 февруари 2021 година за създаване на Механизъм за възстановяване и устойчивост определят понятията фондове на Съюза и финансово участие за целите на самия Регламент и нямат отношение към спорните въпроси в настоящата хипотеза. В тази връзка правилно Комисията е приела, че приложението на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП не е обусловено от обстоятелството, че обществената поръчка се финансира със средства от Националния план за възстановяване и устойчивост на Република България. Оплакванията на жалбоподателя, свързани с икономическите оператори, поканени в настоящата процедура, съдът също намира за неоснователни. Съобразно константната съдебна практика, при наличието на предпоставките по чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, правомощието да определи конкретните икономически оператори, с които ще се проведе пряко договаряне, е поставено в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Искането за отправяне на преюдициално запитване съдът също намира за неоснователно. Първият въпрос касае приложимостта на чл.160, §1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, когато тези поръчки се финансират със средства, предоставени от Механизма за възстановяване и устойчивост. По този въпрос СЕС вече се е произнесъл. С цитираното и по-горе Решение на Съда (oсми състав) от 16 юни 2022 година по дело C-376/21 (Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж" 2014 2020 г. срещу Община Разлог) е дадено тълкуване, че чл.160, §1 и 2 от Регламента не се прилагат по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, дори когато тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид даденото задължително тълкуване за неприложимост на Регламента, липсва основание за отправяне на преюдициално запитване и по втория и третия въпрос, които касаят чл.164 и чл.175 от Регламента. С цитираното решение на СЕС по дело С-376/21 е дадено задължително тълкуване и по отношение на чл.32, §2, б.а от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2171 на Комисията от 24 ноември 2015 г., във връзка с член 18, параграф 1 от тази директива, изменена с Делегиран регламент 2015/2170, съобразно което възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението й да бъде възложено само на този оператор. Съдът намира, че с оглед изложената по-горе неприложимост на Директивата спрямо процесната обществена поръчка липсва и основание за отправяне на запитване по четвъртия и петия въпрос, формулирани в касационната жалба и свързани с тълкуване на текстове от посочената Директива. Ето защо съдът намира искането на Сейф Парт ЕООД за отправяне на преюдициално запитване по чл. 267 ДФЕС за неоснователно, поради което то следва да се остави без уважение. По изложените съображения съдът приема, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което налага оставянето му в сила. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се явява неоснователна. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да заплати на ответника - възложител на обществената поръчка своевременно претендираните разноски в размер на 2000 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. В тази връзка съдът намери за неоснователно направеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение и съобрази, че същото е напълно адекватно на фактическата и правна сложност на делото и осъществения от процесуалния представител на ответника обем на процесуална защита. Мотивиран така и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК и на основание чл. 629, ал. 2 ГПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,