Решение № 7092 от 13.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по осем касационни жалби срещу решение 1319 от 20.12.2021 г. по адм. дело 1630/2019 г. по описа на Административен съд София-област /АССО/. Всеки един от касационните жалбоподатели твърди неправилност на съдебното решение в атакуваните от него части поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Молят съдебното решение да бъде отменено и вместо него ВАС да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени изцяло решението на КЗК в оспорените му части, да бъде намален размера на наложените имуществени санкции, алтернативно, да бъде върнато на АССО за ново разглеждане от друг състав при наличие на съществени нарушение на съдопроизводствените правила, както следва: КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД, [ЕИК], представлявано от управителя А. Маркова-Нейкова, чрез пълномощник адв. С. Цаков, оспорва решение 1319 от 2021 г. по адм. дело 1630/2019 г. на АССО в частта му, с която първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение 1313/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК 114/2016 г., с което КЗК е установила, че КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), изразяващо се в забранено споразумение - картел по смисъла на § 1, т. 5 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради /НПЕЕМЖС/, открита с решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, и му е наложила имуществена санкция в размер 67 683 лв., и е осъдено да заплати разноски на КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв. В касационната жалба са релевирани подробни оплаквания, касаещи неизследването на факти по преписката и игнорирането на доказателства, необсъждането на възражение и искания на дружеството пред КЗК и АССО; неправилно прилагане на материалния закон по отношение на изразяването на съгласие за участие в забраненото споразумение, неналичието на антиконкурентен ефект и анализа на съответния пазар; определянето на размера на наложената имуществена санкция въз основа на стойността на продажбите на съответните продукти, тежестта на нарушението, индивидуализацията на санкцията и наличието на смекчаващи обстоятелства. Моли ВАС да отмени първоинстанционно съдебно решение в оспорената част и делото да бъде решено по същество като ВАС отмени процесния акт на КЗК и постанови, че няма доказано нарушение на чл. 15 от ЗЗК. Алтернативно моли делото да бъде върнато на АССО за ново разглеждане от друг състав при наличие на съществени нарушение на съдопроизводствените правила или да бъде намален размера на наложената имуществена санкция от ВАС или от КЗК по изложените в касационната жалба аргументи. В открито съдебно заседание се представлява от адв. Цаков, който поддържа касационната жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД, [ЕИК], представлявано от управителя В. Петков, чрез адв. Д. Стоянова, оспорва решение 1319 от 2021 г. на АССО в частта му, с която първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение 1313/2019 г. на КЗК по преписка КЗК 114/2016 г., с което КЗК е установила, че ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, открита с решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, и му е наложила имуществена санкция в размер 38 200 лв., и е осъдено да заплати разноски на КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв. В жалбата са изложени съображения за немотивираност на съдебния акт с оглед формалност и необсъждане на аргументите на всеки от жалбоподателите, неразглеждане на събрани в хода на съдебното производство доказателства; неправилно приложен материален закон, тъй като пазарният анализ е непълен относно структурата на пазара и пазарния дял на всеки от участниците, относно липсата на съгласуване и икономическата обоснованост на поведението на ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД и неналичие на антиконкурентен ефект от разглежданото поведение, неправилно приложен принцип ne bis in idem във връзка с идентичност на обстоятелствата с други казуси и с размера на наложената имуществена санкция на дружеството, противоречие с практиката на Европейската комисия и неправилно определен размер на наложената имуществена санкция. Отправена е молба към съда обжалваното първоинстанционно съдебно решение да бъде отменено, а при условията на евентуалност да бъде отменено решението в частта на наложената имуществена санкция като се отчетат смекчаващите обстоятелства и липсата на антиконкурентнен ефект. В съдебно заседание касаторът се представлява от упълномощения адвокат Стоянова. Претендира разноски. ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД, [ЕИК], представлявано от управителя М. Мирчев, чрез адв. Н. Александрова, обжалва решение 1319 от 2021 г. на АССО в частта му, с която първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение 1313/2019 г. на КЗК по преписка КЗК 114/2016 г., с което Комисията е установила, че ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, открита с решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, и му е наложила имуществена санкция в размер 7300 лв., и е осъдено да заплати разноски на КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв. Касационните твърдения на дружеството са свързани с бланкетност на мотивите на АССО, отрича да е получавало електронната кореспонденция, установена от КЗК, и твърди нарушение на административно-производствените правила от КЗК, която била пренебрегнала възложената й доказателствена тежест и по този начин нарушила правото му на защита. Иска отмяна на първоинстанционното съдебно решение и решаване на делото по същество, алтернативно намаляване на размера на имуществената санкция във връзка с прекратяване дейността на дружеството без да прилага доказателства в този смисъл. Претендира разноски за КЗК и двете съдебни инстанции без да е представен списък и доказателства. В съдебно заседание не се явява и не се представлява. ПЛОВДИВИНВЕСТ АД, [ЕИК], представлявано от изп. директор П. Ангелов, чрез адв. А. Проданова, оспорва решение 1319 от 2021 г. на АССО в частта му, с която първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение 1313/2019 г. на КЗК по преписка КЗК 114/2016 г., с което Комисията е установила, че ПЛОВДИВИНВЕСТ АД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, открита с решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, и му е наложила имуществена санкция в размер 9081 лв., и е осъдено да заплати разноски на КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв. Претендира отмяна на съдебния акт като поддържа всичките си оплаквания по първоинстанционната жалба пред АССО и като участник в Обединение ЕКО - ГОЦЕ ДЕЛЧЕВ, които не били обсъдени от съда, цитирайки подробно съответни части от административния и съдебния акт относно определянето на съответния пазар и прилагането и тълкуването на чл. 15 и сл. от ЗЗК. Претендира разноски. В съдебно заседание не се явява и не се представлява. Постъпила е писмена защита от адв. И. Демерджиев. АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД, [ЕИК], представлявано от управителя В. Стоянов, чрез адв. И.-А. Николов, с касационната жалба излага оплаквания срещу решение 1319 от 2021 г. на АССО в частта му, с която първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение 1313/2019 г. на КЗК по преписка КЗК 114/2016 г., с което Комисията е установила, че АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, открита с решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, и му е наложила имуществена санкция в размер 7757 лв., и е осъдено да заплати разноски на КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв., относно анализа на структурата на съответния пазар от КЗК и основата за определянето на имуществената санкция на дружеството с аргументи, че два пъти е наложена санкция въз основа на един оборот, за едно и също поведение и в един времеви период като АССО не е съобразил принципа ne bis in idem. В открито съдебно заседание се представлява от адв. Николов. Моли решенията на АССО и КЗК да бъдат отменени или делото да бъде върнато със задължителни указания. Не претендира разноски. ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД, [ЕИК], представлявано от управителя В. Златева, чрез адв. Н. Бошнакова, обжалва решението на първоинстанционния съд 1319 от 2021 г. в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение 1313/2019 г. на КЗК по преписка КЗК 114/2016 г., с което КЗК е установила, че ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, открита с Решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, и му е наложила имуществена санкция в размер 17 179 лв., и е осъдено да заплати разноски на КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв. Касационните доводи на дружеството са за необоснованост на съдебното решение поради необсъждане на съображения на дружеството по първоинстанционната му жалба, неправилно определяне на съответния пазар, некоректно дефиниране на периода и на продължителността на нарушението, което водело до неправилно определяна на характера на нарушението и ефекта му върху конкуренцията, не била обсъдена и възможността за прилагане на чл. 16 и 17 от ЗЗК. Оспорва се и така определения размер на наложената имуществена санкция. В открито съдебно заседание се представлява от адв. Бошнакова. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. СТРОЙКОНТРОЛ ООД, [ЕИК], представлявано от управителя С. Проданов, чрез адв. Р. Еленски, обжалва решение 1319 от 2021 г. на АССО в частта му, с която първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение 1313/2019 г. на КЗК по преписка КЗК 114/2016 г., с което Комисията е установила, че СТРОЙКОНТРОЛ ООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, открита с решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, и му е наложила имуществена санкция в размер 15 402 лв., и е осъдено да заплати разноски на КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв. В касационната жалба са изложени аргументи и факти относно участието в процесната обществена поръчка на касатора СТРОЙКОНТРОЛ ООД чрез Обединението ЕКО ГОЦЕ ДЕЛЧЕВ и липса на антиконкурентен ефект. Моли съда да отмени решението на АССО изцяло в обжалваната част. Не претендира разноски. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД, [ЕИК], представлявано от управителя Ц. Ботев, чрез адв. И. Беров, обжалва решение 1319 от 2021 г. на АССО в частта му, с която първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение 1313/2019 г. на КЗК по преписка КЗК 114/2016 г., с което Комисията е установила, че СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, открита с решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, и му е наложила имуществена санкция в размер 14 400 лв., и е осъдено да заплати разноски на КЗК за юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв. Отправя касационни съображение, че при постановяването на първоинстанционното съдебно решение не били спазени чл. 168, ал. 1 вр. чл. 146, чл. 172а, ал. 2 и чл. 170, ал. 3 от АПК. Моли ВАС да отмени решението на АССО и да реши делото по същество или да намали размера на наложената имуществена санкция. В открито съдебно заседание упълномощеният адв. Беров поддържа касационната жалба, иска присъждане на разноски по представен в заседанието списък. Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията чрез процесуалния си представител юрк. Манолов, в съдебното заседание по делото оспорва касационните жалби като поддържа становище за просрочие на жалбите на СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД, СТРОЙКОНТРОЛ ООД и ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД. Представя писмена защита. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от касаторите разноски. Ответникът ПРОТИКО ИЛ ЕООД, [ЕИК], не изразява становище по касационните жалби. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът ЕВИДАНС ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, [ЕИК], не изразява становище по касационните жалби. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Споделя доводите на първоинстанционния съд относно извършеното нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК и наложените имуществени санкции. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, счита, че касационните жалби са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което са процесуално допустими. По отношение на възраженията на КЗК за недопустимост на касационните жалби на СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД, СТРОЙКОНТРОЛ ООД и ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД поради просрочие, съдът, като се запозна със съдебните книжа по първоинстанционното дело и след постъпилото по делото на 3 май 2022 г. писмо от АССО с приложения досежно изисканата от настоящия съдебен състав информация, касаеща връчването на съдебния акт на АССО и срочността на касационното оспорване, намира, че правото на касационно оспорване от страните, за които съдебният акт е неблагоприятен, е упражнено в преклузивния срок. Трите дружества са подали касационни жалби в установения срок и касационните им жалби са редовни по това изискване с оглед неизпълненото задължението на съда да изпрати съобщенията по делото с приложените съдебни книжа от съответен електронен адрес в домейн justice.bg и правосъдие.бг, отговарящ на изискванията на чл. 14, ал 1, т. 1 и чл. 34, ал. 1 и 2 от Наредба 6 на Висшия съдебен съвет от 2017 г. за извършване на процесуални действия и удостоверителни изявления в електронна форма. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни по следните съображения: Пред Административен съд София-област е обжалвано решение 1313/05.12.2019 г. по преписка КЗК-114/2016 г., с което КЗК е установила извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, имащи за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и техническите паспорти на сградите и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, открита с решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК, по отношение на всяко едно от горепосочените дружества касационни жалбоподатели, като КЗК е наложила имуществени санкции на всяко от тях. Решението на КЗК е обжалвано пред АССО от КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД, ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД, ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД, ПЛОВДИВИНВЕСТ АД, АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД, СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД, СТРОЙКОНТРОЛ ООД, ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД, ПОРТИКО ИЛ ЕООД и ЕВИДАНС ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД. С този акт на КЗК, по т. 9, 13, 15, 17 и 19 от диспозитива му, е установено същото антиконкурентно поведение, забранено по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, от участниците в обществената поръчка КИМТЕКС - ЛС ООД, ЕКСПРЕС КОНСУЛТ ЕООД, СОЛАРВАТ ЕООД, БОАЛ ООД и ПЕШЕВ ЕООД като са им наложени съответни имуществени санкции. В тези части решението на КЗК, като необжалвано в установения от закона срок от надлежните страни, е влязло сила. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че актът на КЗК е издаден от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Според първоинстанционния съд в производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Представени са детайлно оплакванията на всеки от жалбоподателите срещу акта на КЗК. Подробно е разгледана установената от КЗК фактическа обстановка и са ценени доказателствата, събрани редовно в производството пред административния орган. Проведени са шест открити съдебни заседания, като на страните по делото е дадена възможност да представят доказателства и да отправят доказателствени искания. По делото е допусната и приета основна и допълнителна съдебно-икономическа експертиза по искане на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД и ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД относно установяването на оборотите на дружествата по процесната обществена поръчка на кмета на община Гоце Делчев. По молба на ВМЛ КОНСУЛТ ЕООД е изискана информация от Министерството на финансите относно размера на отчетените и верифицирани разходи по НПЕЕМЖС за 2015 г. и 2016 г. и от Министерството на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на информация за размера на безвъзмездната финансова помощ, предоставена на бенефициентите по програмата за 2015 г. и 2016 г. Във връзка с направените с жалбите оплаквания за допуснати нарушения на материалноправните разпоредби относно определянето на съответния пазар, тълкуването и прилагането на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и определянето на размера на имуществените санкции, административният съд е изложил индивидуални и подробни мотиви по отношение на всеки от жалбоподателите, подвеждайки относимите за всяко дружество доказателства към изследваното антиконкурентно поведение като е извел елементите на фактическия състав на цитираната норма. Съдът е приел решението на Комисията за законосъобразно в оспорените части и е отхвърлил жалбите, присъждайки разноски на КЗК за юрисконсултско възнаграждение. Касационни жалби срещу решението на АССО пред Върховния административен съд са подали дружествата КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД, ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД, ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД, ПЛОВДИВИНВЕСТ АД, АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД, СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД, СТРОЙКОНТРОЛ ООД и ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД в неблагоприятните за тях части. "ЕВИДАНС ИНЖЕНЕРИНГ" ООД и "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД не са обжалвали решението на АССО, поради което същото е влязло в сила по отношение на тези дружества. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, намира, че въз основа на закономерен и изчерпателен анализ на установените факти, при пълно и обективно събиране и изследване на относимите към спора доказателства в хода на съдебното производство, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за правилно приложение на процесуалния и материалния закон от КЗК относно изследваното антиконурентно поведение на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД, ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД, ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД, ПЛОВДИВИНВЕСТ АД, АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД, СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД, СТРОЙКОНТРОЛ ООД и ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД в участието им в открита процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на Рамково споразумение с обособени позиции: 1 изготвяне на обследване за установяване на технически характеристики и изготвяне на технически паспорт по Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради и 2 изготвяне на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки по Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, открита с решение 301/25.03.2015 г. на кмета на община Гоце Делчев. Изложените в касационните жалби доводи релевират на възраженията на дружествата пред КЗК, представени по реда на чл. 74, ал. 2 от ЗЗК след предявяването на твърдението за извършено нарушение с определение 1443 от 20.12.2018 г. на КЗК по преписката, като са въведени и анализирани в акта на КЗК /след стр. 47 на процесния административен акт - публична версия и версия с търговска тайна/. Направените касационни оплаквания кореспондират напълно и на твърденията за незаконосъобразност, с които е сезиран първоинстанционния съд и по които настоящата инстанция приема, че при спазване на съдопроизводствените правила на жалбоподателите е дадена възможност за доказването на основателността им. Решаващият съд мотивирано е обсъдил и отхвърлил тези оплаквания като недоказани и неоснователни. За правилното тълкуване и прилагане на процесния материален закон в частта на нарушената забрана за всякакъв вид антиконкурентни споразумения и съгласувани практики на две или повече предприятия, свързани с пряко или косвено договаряне на цени и разпределение на пазари, е направен икономически анализ относно определянето на съответния пазар като инструмент за установяването на границите на конкуренцията между предприятията и с цел идентифициране на конкурентната среда. След проведената на 10.05.2017 г. проверка на място от КЗК по реда на чл. 50 - 52 от ЗЗК в офисите ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД, АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД и ЕВИДАНС ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД и обработката на иззетите форенсик имиджи и копия на документи на хартиен носител, от КЗК е формиран обоснован извод, правилно възприет и от АССО, за предмета на проучването по административното производство, а имено - взаимоотношенията между възложители и изпълнители във връзка с процедури за избор на изпълнители на обществени поръчки, възлагани по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, свързани с изпълнение на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради. Това заключение на КЗК и АССО следва да бъде подкрепено и в окончателното решение по делото, доколкото от една страна като е анализирана и относимата нормативна уредба /ЗОП отм., ЗУТ, Закон за енергийната ефективност/, и от друга страна, като са изведени и съобразени събраните относими доказателства в повече от 75 пункта, за решаващия състав не е налице съмнение, вкл. и по отношение на определянето на съответните пазари, като съвкупност от продуктов и географски, на включващ дейности за изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради на територията на страната и на пазар, обхващащ дейностите за обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки на територията на страната. По отношение на отправените от касаторите КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД, ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД, ПЛОВДИВИНВЕСТ АД, АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД и ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД оплаквания за определянето на структурата на пазара, липсата на цялостен анализ какъв е пазара, кои са участниците на него и съответна какви са пазарните им дялове, съдът намира, че същите са бланкетни, не са подкрепени с надлежни доказателства и противоречат на тълкуването и прилагането на забраната по чл. 15 от ЗЗК и Методиката извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар /КЗК, 2009 г./. При определянето на съответните пазари е съобразен предмета на обществената поръчка, в която участват касаторите, като е изследвана взаимозаменяемостта на стоките и услугите по отношение на търсенето и предлагането им. Аргументите за участниците на двата съответни пазара не се споделят от настоящия съдебен състав, а и неотносими, доколкото макар в изискванията на възложителя към участниците в процесната обществена поръчка да е предвидено да могат да участват всички български или чуждестранни физически и/или юридически лица, включително техни обединения, за установеното антиконкурентно поведение са от значение единствено конкретните дружества конкуренти предприятия, които са се споразумели за цените и разпределянето на пазарите по позициите на обществената поръчка. На свой ред подаването на оферти и участието в обществената поръчка на предприятия от различни райони на страната /Благоевград, Плевен, Пловдив, София/ е аргумент в полза на липсата на териториални ограничения в извършването на проучваните дейности и правилното дефиниране на географския пазар като национален. Тези съображения са релевантни и по отношение на правилото, че не е относимо изследването и установяването на пазарните дялове на съответния пазар на предприятията, участващи в картел, тъй като това положение не е обуславящо за достигане на различен правен извод, когато се анализират факти, свързани с нарушаване на забраната за манипулиране на тръжни процедури или за понасяната административнонаказателната отговорност при определянето на размера на имуществените санкции на нарушителите. Пазарният дял, съответно пазарното положение, на предприятията е относимо и необходимо изследване за анализа по чл. 20 и сл. от ЗЗК Господстващо положение и забраната за злоупотреба с него. Решението на първоинстанционния съд в частта, в която е споделил становището на КЗК по отношение на определянето на съответния пазар и анализа на неговата структура, е правилно и следва да бъде оставено в сила. По отношение на периода на изследваното поведение, приложимото право и правния анализ на материалната разпоредба на чл. 15 от ЗЗК като фактически състав, за чието прилагане е необходимо установяването на кумулативното наличие на елементите: 1. страните в производството да имат качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 вр. т. 13 от ДР на ЗЗК; 2. наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните стр. 59 75 от решението на КЗК, явна версия, и 3. споразумението и/или съгласуваната практика да имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, вр. § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК съдът счита, че същите са безспорно и изчерпателно анализирани и установени с посочена относима практика на ВАС и СЕС, както в административния акт на КЗК, така и в оспореното решение на АССО, поради което на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК за тези касационни твърдения следва да се направи препращане към мотивите на първоинстанционния състав. За неоснователността на касационните доводи по материалното право е необходимо изрично да се посочи, че антиконкурентните последици наличието на цел или резултат, които предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на съответния пазар, са алтернативни и наличието дори на една от тях е достатъчна за установяване на нарушение на забраната за картел. Ограниченията на конкуренцията по цел се характеризират с толкова значим потенциал за отрицателно въздействие върху конкуренцията, че не е необходимо за прилагането на общата забрана да бъдат доказани реални резултати върху пазара /Решение на СЕС по дело 56/65 Société Technique Minière /L.T.M./ v Maschinenbau Ulm GmbH /M.B.U./ [1966] ECR 235, стр. 249/. Съгласно конкурентно-правната теория и практика понятието цел не е свързано със субективното намерение на лицата, а с обективната възможност разглежданото споразумение, с оглед на неговия предмет и икономическия контекст, в който възниква и се прилага, да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията /Joined Cases 56 and 58/64 Constens and Grundig v Commission /1996/, ECR 299; Решение на СЕС по съединени дела 29/83 и 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA and Rheinzink GmbH v Commission of the European Communities /1984/ ECR 1679, пар. 26/. По тази причина, за да се приеме, че е налице антиконкурентна цел, не е необходимо тя да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия. Същата може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или на поведението на участниците в пазарната ситуация, в която са оперирали, и се възприемат като обективно целящи ограничението на конкуренцията, нарушения по цел. В практиката си СЕС посочва още, че за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана, не е небоходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено. Достатъчно е да се установи, че предприятието не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията, с което предотвратява конкурентното състезание и ще си гарантира облага /Case 246/86 BELASCO v Commission/. За проявлението на изложените конкурентно-правни концепции в процесната тръжна манипулация свидетелстват всички факти и обстоятелства от значение за случая, които са съобразени и изяснени от административния орган и правилно са преценени и обсъдени от първоинстанционния съд. Настоящият съдебен състав възприема анализа на органа на фактическата обстановка по събраните след инспекцията доказателства и неговото кредитиране от АССО, като за изчерпателност на мотивите счита за необходимо да посочи в окончателния съдебен акт следните фактически положения и изводи: като начало контакт между участниците в обществената поръчка, е осъществен на 22.08.2015 г., когато В. Петков, представител на ВМЛ КОНСУЛТ ЕООД, изпраща електронно писмо до ЕВИДАНС ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, БОАЛ ООД, КИМТЕКС ЛС ООД, АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД, ПЕШЕВ ЕООД, ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ЕООД и ПРОТИКО ИЛ ЕООД, което съдържа предложение за разпределение на обектите, предмет на възлагане. В този имейл е посочено, че договорката е постигната при събирането на участниците за подписване на рамковото споразумение, което събиране вероятно е било проведено на предварителен етап, тъй като имейлът предхожда по време самото подписване и на двете рамкови споразумения, а именно: рамковите споразумения са подписани в два последователни дни, съответно на 01.09.2015 г. по обособена позиция 2 и на 02.09.2015 г. за обособена позиция 1. Електронното писмо е съдържало списък с 10 точки, във всяка от които са подредени по едно или две от дружествата, потенциални изпълнители и по двете обособени позиции, цената по рамковото споразумение за всяка от двете дейности, конкретни обекти блокове /по два или три блока в точка/, данни за РЗП за всеки от тях, общата РЗП на посочените обекти и общото възнаграждение, изчислено въз основа на общото РЗП и общата цена на двете дейности /т. 65.3 от ФО в акта на КЗК/. Идентичен имейл е изпратен на 25.08.2015 г., в 9:16 часа в отделна кореспонденция до Обединение ЕКО-ГОЦЕ ДЕЛЧЕВ и до СОЛАРВАТ ЕООД /т. 66 от ФО в акта на КЗК/. Трета паралелна кореспонденция, посредством имейл със същото съдържание е инициирана на 26.08.2015 г. от В. Петков, представител на ВМЛ Консулт ЕООД до ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД /energy.pro@abv.bg/ в 17:43ч. и до КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД /office@ceg.bg/ в 17:56ч. /т. 67 от фактическата обстановка на решението на КЗК/. Изрично потвърждение на предложението е изпратено по имейл от Пешев ЕООД /т. 68.1 от фактическата обстановка на решението на КЗК/, Боал ООД /т. 68.2 от ФО на КЗК/ и Архкон Проект ЕООД /т. 68.3 от ФО на КЗК/. Първата покана от възложителя за представяне на оферти по обособена позиция 1 е от 08.09.2015 г. Комуникацията между дружествата конкуренти продължава на 09.09.2015 г., когато отново е изпратен имейл от ВМЛ Консулт ЕООД, чрез управителя В. Петков, до всички десет участника в процедурата по тази обособена позиция /т. 69 от фактическата обстановка на същото решение/. Към този имейл е приложена поканата на община Гоце Делчев, съдържаща 21 обособени позиции /конкретни обекти на територията на гр. Гоце Делчев/. Срещу всяка една от тях на ръка е изписано името на участника, който следва да спечели позицията, което правилно е отразено и в оспореното съдебно решение на АССО. В електронното съобщение също се предлага участниците да подадат оферти и по други позиции, освен посочените в приложението, при условие, че цените им са по-високи от тези на предвиденото да спечели дружество. В самия текст на писмото се съдържа списък с възлагаемите обекти /по обособени позиции/, срещу всеки от които е указано кои участници следва да подадат оферти с цената си по рамково споразумение, като е посочено и кой ще бъде печелившият при това разпределение. Така на участниците са дадени конкретни указания за кои позиции да подадат оферти, което да създаде впечатление за конкуренция между тях при всяка позиция, но в същото време последната да бъде спечелена от участника, на когото е разпределена. Изрично потвърждение на това предложение е изпратено от БОАЛ ООД - на 9.09.2015 г. от имейл boal_gd@gmail.com, АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД - на 10.09.2015 г. от имейл v.r......@archconproject, ЕКСПРЕС КОНСУЛТ ЕООД - 10.09.2015 г. от имейл ek_nsn@yahoo.com и за СОЛАРВАТ ЕООД - 10.09.2015 г. от имейл zorkak@mail.bg. ПЕШЕВ ЕООД и ЕКСПРЕС КОНСУЛТ ЕООД потвърждават изпращането на оферти, съгласно указанията - на 14.09.2015 г. от имейл [електронна поща] и на 14.09.2015 г. от имейл ek_nsn@yahoo.com. Анализът на тези факти поставя извън всякакво съмнение, че всички дружества, потенциални изпълнители по обособена позиция 1 и обособена позиция 2, са били уведомени в писмена форма, чрез поне едно електронно съобщение, предхождащо подаването на офертите /10.09. - 16.09.2015 г./ по поканата от 08.09.2015 г., за планираното разпределение на обектите от обществената поръчка и съответно са имали възможност да узнаят какви са параметрите на споразумението и кои са участниците в него. При това положение писмено потвърждение, изхождащо от всяко едно от тези дружества не е необходимо при условие, че липсва акт на ясно и безусловно дистанциране от планираното поведение, което следва да бъде отнесено към отправеното касационно оплакване от КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД, че дружеството не било отговаряло на електронните писма, които получавало. В случая настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, кредитира извода, че подобно действие на обикновения член на картела може да осуети общия умисъл и да възпрепятства реализирането на общата цел чрез създаване на несигурност по отношение на бъдещото си поведение. Било е изключително важно всички потенциални изпълнители по поръчката да бъдат привлечени като участници в споразумението, тъй като самият акт по реализиране на общия план се изразява в еднократно действие (подаване на оферта), последиците от което настъпват без участието и извън волята на дружествата, чрез едностранен властнически акт на възложителя. За членовете на този картел не е имало възможност да гарантират придържане към съответните ангажименти чрез мониторингов механизъм или прилагане на санкционни стратегии /в т. ч. заплахи за ответни действия, колективен бойкот и пр./, които в случая биха били безпредметни. Увереността за ангажирането на всички в общата кауза е била от съществено значение на етапа, предхождащ подаването на офертите. В съдържанието на изпратените писма от лидера на картела ВМЛ КОНСУЛТ ЕООД е изразено, че предметът на съгласуването и/или координацията е постигането на справедливо разпределение на обектите, които предстои да бъдат възложени в процедурата, между всички участници /т. 65.4 от УФ на КЗК/. Целта е всички потенциални участници да получат обект или обекти с такава квадратура, при която определената в рамковото споразумение цена на кв. м. РЗП да гарантира за всеки един от участниците да се получи близко или приблизително еднакво възнаграждение по поръчката. Възлагаемите обекти и по двете обособени позиции са напълно идентични, разпределени в по 21 обособени позиции. Възприетият принцип на разпределение между участниците, за всеки един обект, който предстои да бъде възложен, е позволил предварително да бъдат определяни печелившите сред тях, както за дейността по обследване за установяване на технически характеристики и изготвяне на технически паспорти, така и за тази по изготвяне на обследвания за енергийна ефективност. Уговорката е била всеки да участва с цената за съответната дейност, такава, каквато е записана в рамковото споразумение, като е било препоръчително за съответната позиция да подават оферти и други потенциални изпълнители, ако цените им по рамково споразумение са надвишавали цената на участника, за когото съответния обект е бил отреден /т. 69.1 от решението на КЗК/. Първоинстанционният съд е извел обоснован извод, като е отхвърлил жалбите на дружествата и е приел, че поведението им в разглежданата обществена поръчка осъществява формите на забранено поведение по чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК, тъй като то включва съгласуване и/или координация едновременно относно разпределянето на обектите от поръчката и относно предлаганата цена от всеки един от участниците. В продължение на представените по-горе положения относно тълкуването и прилагането на нормата на общата забрана по чл. 15 от ЗЗК следва да се обобщи че процесното антиконкурентно поведение е тръжна манипулация, bid-rigging, която е осъществена чрез споразумяване между няколко предприятия, multiple bid-rigging, осигурявали си мними конкуренти чрез членовете, съответно лидера, на картела. Подали са оферти в процесната обществена поръчка съгласно предварителна им уговорка, както за определените им обекти, така и за други обекти, т. нар. оферти за прикритие, cover bids. Тръжна манипулация чрез подаване на оферти за прикритие е налице, когато участниците в процедурата се уговарят да подадат оферти, чието ценово предложение е по-високо по размер от офертата на кандидата, който съгласно уговорката, трябва да спечели поръчката /решение на ЕК 92/204/EEC от 5.02.1992 /IV/31.572 and 32.571 - Building and construction industry in the Netherlands/ [1992] OJ L 92/1/. Тръжната манипулация, поради естеството на възникването й, притежава потенциал да ограничи конкуренцията и се възприема като обективно целяща ограничението на конкуренцията. Тръжната манипулация е нарушение по цел, което нормативно попада в забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, вр. § 5 от ДР на ЗЗК. Аргументи в тази посока се черпят от тълкуването и прилагането на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС. Според съдебната практика определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара /C-199 /1992 P, Huls AG v. Commission /1999/. Споразумения или съгласувани практики с такъв предмет са незаконни и забранени на самостоятелно основание, per se - сами по себе си, без да са предизвикали реален ефект на пазара. Още повече, те са нищожни чл. 15, ал. 2 от ЗЗК. По настоящото дело следва да се акцентира, че антитръстовата практика възприема манипулирането на обществените поръчки като тежко нарушение на конкурентното право и една от проявните форми на картел. Тръжните манипулации увреждат в най-висока степен конкурентния процес и интересите на потребителите, тъй като възпрепятстват ефективното разходване на публичните бюджети при предлагане на стоки и/или услуги на по-ниски цени с по-високо качество. Спазването на принципа на свободна конкуренция е съществен за законосъобразното възлагане на обществените поръчки и практиката на ВАС е трайна, че неспазването му е достатъчно основание за отмяна на акт на възложителя. Значимостта на този принцип и на спазването на правилата за честна конкуренция в процедурите за възлагане на обществени поръчки са предмет на Насоките за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите за възлагане на обществени поръчки /приети с решение 972 от 19.11.2020 г. на КЗК и отм. Насоките по решение 570 от 20.05.2010 г. на КЗК/. При съставянето на тези Насоки, наред с националното законодателство, са взети предвид изготвените от Комитета по конкуренция на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие /ОИСР/ Препоръки /2012 г./, Доклад /2016 г./ и Насоки за борба с тръжните манипулации в обществените поръчки, както и най - добрите практики в тази област в други държави, вкл. държави членки на Европейския съюз. Наличието на конкуренти проблеми в процедурите по възлагане на обществените поръчки обуславя рискове за ефективното разходване на всички публични средства по ЗОП за най-качествените предложения на най-изгодните цени. За това е необходимо не само популяризирането на тези Насоки на КЗК сред възложителите и повишаване на информираността на засегнатите и заинтересуваните лица в процеса на възлагане и изпълнение на обществени поръчки, но и непрекъснатото застъпване чрез съдебната практика на релацията между и съблюдаването на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП за наличието на свободна конкуренция между участниците в обществените поръчки, отговорността и информираността на възложителите и ефективното разходване на средствата по чл. 1, ал. 1 от ЗОП. Инициирането на процесната административна преписка пред КЗК може да бъде прието като изпълнение на правомощие на възложителя кмета на община Търговище, по реда на чл. 68а от ЗОП /отм./, но и като признак за висока информираност и отговорност на възложителя, с оглед на факта, че подаденият от него сигнал не е по повод възникнали съмнения при работата на конкурсната комисия, а след получено от член на тази комисия писмо с приложения за разпределяне на обекти и оферти по проведената вече процедура. Аналогична е разпоредбата по чл. 106, ал. 2 и 7 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 2016 г.), че когато за помощния орган на възложителя възникнат основателни съмнения за споразумения, решения или съгласувани практики между участниците по смисъла на чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията това обстоятелство следва да се посочи в доклада на комисията. Възложителят уведомява КЗК, което не спира провеждането и приключването на процедурата. Тежестта на нарушението на изследваното антиконкурентно поведение е скрепено и с още едно нормативно положение. Съгласно чл. 55, ал. 1, т. 3 от ЗОП сключването на споразумение с цел нарушаване на конкуренцията, установено с акт на компетентен орган, е Основание за незадължително отстраняване от участие в процедура по възлагане на обществена поръчка. По отношение на конкретни доводи в касационните жалби: 1/ Неоснователни са доводите на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД за съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради непроизнасянето на АССО по направено от дружеството искане пред КЗК по чл. 57, ал. 3, т. 2, б. б от ЗОП за посочване от компетентния по чл. 55, ал. 1, т. 3 от ЗОП орган на по-кратък срок за прилагане на основанията за отстраняване, а именно установено от компетентния орган сключено споразумение с цел нарушаване на конкуренцията. Произнасянето по това искане не е обуславящо за законосъобразното прилагане на разпоредбата на чл. 15 от ЗЗК и спазването на съдопроизводствените правила и не е с характер да повлияе крайния резултат от съдебното решение, така че то да бъде в друг смисъл. Евентуалното произнасяне на органа също не би повлияло съществено на изхода от спора за касатора. Отделно от това дори да е имало произнасяне още от КЗК по направеното от КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД ООД искане, то от разпоредбите на ЗОП не се извлича заключение, че компетентният орган следва да уважи същото, като посочването на друг срок в акта на компетентния орган може да бъде и по негова преценка. Съгласно чл. 55 от ЗОП това основание за отстраняване е сред уредените и други такива като Основания за незадължително отстраняване. Макар за касационния жалбоподател хипотетично да е налице интерес от акт, в който изрично да е посочен по-кратък срок за прилагането му като основание за отстраняване, то доколкото не е налице императивно задължение нито за компетентния орган да посочи друг срок, нито за възложителите да се съобразят с наличието на подобни данни за един участник в обществената поръчка, ВАС не споделя доводите на жалбоподателя, че е твърде вероятно дружеството да прекрати дейността си, да съкрати персонала и да бъде обявено в ликвидация /или несъстоятелност/. Следващите касационни оплаквания за необсъждането от съда, че дружеството не било отговаряло на електронните писма и икономическата обоснованост на офертите му също не навеждат на наличие на съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Тези твърдения не са скрепени с доказателства, отправени са още пред КЗК и имплицитно са анализирани и възприети с направените изводи за нарушение на забраната по чл. 15 от ЗЗК, както от органа, така и от съда. Явяват се неприемливи, а и противоречиви с оглед поведението му при провеждането на обществената поръчка. КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД е направило признание пред КЗК за получаването на предложението за разпределение, както и че за него са информирани лицата, имащи право да вземат решения за дружеството. Дружеството е разполагало с информация за предстоящото поведение на останалите участници в обществената поръчка. Получаването на предложението за споразумение на обявения в интернет имейл адрес на дружеството не е доказателство за неучастие в забраненото споразумение поради следното: дружеството е изпълнило и се е придържало към договореното при подаването на офертите си; дружеството не е изразило изричен отказ от участие в споразумението, който да го дистанцира изрично и публично от сговора. Правилно АССО не е кредитирал съображенията за икономическата обоснованост на поведението на този жалбоподател, защото те са в противоречие с данните по офертите на дружеството. Дружеството е спазило споразумението, както при кандидатстването за обекти по обособена позиция 1 /таблица 6 от акта на КЗК/, така и при кандидатстването по обособена позиция 2 /таблица 7 от акта на КЗК/. И по двете обособени позиции на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД са отредени обекти 9 и 17. Дружеството е подало оферти по обособена позиция 2 само за определените му обекти, а по обособена позиция 1 освен за определените му обекти и за други, предвидени за участници с по-ниска от неговата цена /обекти 8, 12, 20/, в изпълнение на указанията дадени в писмото от ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД /т. 69.1. от ФО на акта на КЗК/. Правилно е решението на АССО и в тази част. Несподеляемо и е съждението за неправилност, тъй като АССО не бил изследвал поведението на възложителя кмета на община Гоце Делчев. Това възражение също е отправено още пред административния орган, обсъдено е от КЗК, и не сочи конкретен порок на съдебния акт. Същото се явява и неотносимо към установеното нарушение от споразумелите се конкуренти предприятия. Твърдяното участие на възложителя за разпределянето на обектите не може да се отнесе към фактическия състав на нарушението по чл. 15 от ЗЗК и към законосъобразността на поведението на ответните предприятия. Срещата в общината във връзка с подписването на рамковото споразумение не се отразява на извода за наличие на забранено споразумение между касаторите. Споразумението презумира съвпадение на изявленията, което предполага свобода на волята на предприятието. В конкретния случай процедурата по възлагане на обществена поръчка предвижда между участниците да се проведе конкурентно състезание при възлагането на отделните обекти чрез подаване на оферти, индивидуално съобразени с конкретните обекти. Конкурентният процес обаче е бил компрометиран чрез споразумението между участниците. Изключване на отговорността е възможно само, ако правната уредба на процедурата диктува изцяло поведението на участниците и не им дава възможност да изберат поведението си /дело С-2/91, Meng, параграф 22; дело С-245/91 Ohra Schadeverzekeringen, параграф 15; дело Т-387/94 Asia Motors France v. Commission, параграф 61/. По делото не може да се приеме, че е налице икономически натиск от станат на възложителя. Решението на АССО е правилно и в частта за преценката на наложената на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД имуществена санкция. Обосновано и закономерно, вкл. по отношение на всички дружества, участници в картела и настоящи касатори, са обсъдени прилагането на правилата на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК приложен е двустепенният метод като на първо място е индивидуализиран основният размер на санкцията, който след това е увеличен или намален съобразно наличието на утежняващи или смекчаващи отговорността обстоятелства чл. 8 от Методиката; съответно продължителността на нарушението. Правило АССО е приел изчислението от КЗК на стойността на продажбите относно реализираните от всяко предприятие нетни приходи от продажби на съответните продукти, които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението. По делото това са приходите на съответните предприятия от дейностите по извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки. Правилно е определян за всяко дружество основният размер на санкцията като процент от стойността на продажбите в зависимост от тежестта на нарушението. Установеното нарушение е картел по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, поради което се квалифицира като тежко нарушение по смисъла на т. 9.4., предл. 3, от Методиката на КЗК, и основният размер на имуществената санкция е в съответните граници за тежко нарушение по смисъла на същата разпоредба. При определянето на окончателния размер на санкциите КЗК е коригирала основния ѝ размер с оглед продължителността на нарушението и взела предвид наличието на смекчаващи и утежняващи отговорността обстоятелства, както и че окончателният размер не може да превишава максималния размер съгласно чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК - за нарушения по чл. 15 от ЗЗК е до 10 % от общия оборот за предходната финансова година на предприятие. Ако размерът на санкцията превишавал максималния законов размер, санкцията е намалявана до този т. нар. законов максимум. Комисията, като е приложила всички изисквания на закона и Методиката, е определила извършеното нарушение като не особено тежко и е индивидуализирала имуществените санкции в предвидените в чл. 9.2. от Методиката граници. Това заключение на КЗК е възприето от АССО като правилно. Споделя се от настоящата инстанция и е относимо към всички касационни жалбоподатели и по изложените следващи мотиви в акта. За изчисляването на имуществената санкция на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД са взети предвид размера на приходите от дейностите по извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки за 2016 г. и общия оборот от дейността за 2018 г. Така определеният размер на санкцията не надвишава законовия максимум и предприятие може да продължи да осъществява дейността си. Дружеството е съдействало в административното производство като е представило цялата налична кореспонденция между участниците и по този начин е спомогнало на КЗК при доказването на забраненото споразумение. Поради това и на основание чл. 10.2., предл. трето, от Методиката за санкциите основният размер на санкцията на дружеството е намален с 10% - табл. 8 от акта на КЗК. По изложените мотиви решаващият съдебен състав приема, че решението на АССО е правилно и законосъобразно в частта, с която е отхвърлил жалбата на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД, и следва да бъде оставено в сила. 2/ По касационната жалба на ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД, настоящият съдебен състав отново напълно споделя изводите на първоинстанционния съд като правилни и обосновани. Същите почиват на изчерпателно посочените и анализирани от КЗК относими факти за поведението на ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД като лидер на картела в община Гоце Делчев (стр. 68 от акта на КЗК явна версия) и съответно за преценката за наличие на забранено споразумение. Не се е спорило пред съда, че представител на това дружество е бил водещата фигура в кореспонденцията между участниците в обществената поръчка и по двете обособени позиции, администрирането на писмата, обобщаването на потвържденията и даването на конкретни указания. Съгласно подробно въведените факти в административния акт и обсъдени от съда относно осъществената кореспонденция по предложенията за определяне на цени и разпределяне на обектите изхождат от В. Петков управител на ВМЛ КОНСУЛТ ЕООД, дружеството правилно е квалифицирано като лидер в картела. Установено е и че дружеството се е съобразило с постигнатите договорености в пълен обем. За нуждите на касационното произнасяне не се налага репликиране на фактическите установявания и на мотивите на първоинстанционния съд. Но е важно да се отбележи, че с участието си в обществената поръчка и по двете обособени позиции ВМЛ КОНСУЛТ ЕООД, въпреки предлаганата от него най-ниска цена по рамковото споразумение и възможността да спечели всички или повече обекти съобразно избрания критерий на възложителя, участва само по един обект в двете обособени позиции и придържайки се към картелния сговор дава възможност на участниците с по-високи цени да спечелят съответните позиции. Относно твърдението и на този касатор, че поведението на дружеството почива на икономическа обоснованост и това не било съобразено от първия съд, същото отново не може да бъде прието за основателно. Това е така защото, както се посочи нарушението по чл. 15 от ЗЗК е завършено с постигането на съгласие за разпределение и кандидатстване с цените по рамковото споразумение на всеки от участниците. В този смисъл сa доказателствата за съгласието на ВМЛ Консулт ЕООД за участие в споразумението /електронни писма по т. 65, 69, 73 от ФО от акта на КЗК/. На второ място, доказателствата сочат, че с поведението си в процедурата дружеството е изпълнило споразумението. Не намират опора и съображенията на ВМЛ КОНСУЛТ ЕООД и други касатори за липса на конкуренция на втория етап от процедурата и ценова прозрачност. Фактите по делото, вкл. изискванията на възложителя показват, че цената, с която всеки един от участниците е класиран за сключване на рамково споразумение, служи като максимална цена, с която участникът може да кандидатства за изпълнение на конкретен обект от поканата на възложителя. Участникът остава свободен да определи по-ниска от тази цена в офертата си за дадения обект, както и да предложи различни цени, в случай че кандидатства за повече обекти, съобразени с техническата сложност на задачата. Единственото условие е предложената цена в офертата за конкретен обект да не надвишава цената, с която участникът е класиран на първия етап от процедурата. Тази възможност е подробно обоснована в установената от КЗК фактическа обстановка и правилно е кредитирана от АССО. Например, по обособена позиция 2 дружествата ПРОТИКО ИЛ ЕООД и ЕВИДАНС ИНЖЕНЕРИНГ ООД, по отношение на които процесния административен акт е в сила, са подали оферти на по-ниска цена от цената на всяко от тях по рамковото споразумение /таблици 3 и 4 от акта на КЗК/. Обстоятелството свидетелства, че ценовата конкуренция - за постигане на най-ниската възможна цена за всеки от възлаганите обекти, е била възможна при кандидатстването за всеки един обект от поканите и дори е целена и търсена от възложителя. Твърдението за ценова прозрачност също е отправено още пред КЗК и не сочи касационен порок на първоинстанционното съдебно решение. Постигнатата картелна уговорка за разпределяне на обектите, за които се кандидатства, не дава възможност на участниците да се възползват от информацията за ценовите предложения от първия етап на процедурата, които са станали и неразделна част от рамковото споразумение. Във втория етап на процедурата намира проявление именно тази част от картелната уговорка, че като са постигнали съгласие всеки да подаде оферта само за определените му обекти на цената, с която е класиран по рамковото споразумение, участниците в картела целенасочено са премахнали несигурността при участието им в обществената поръчка. Конкурентните предприятия са предотвратили състезанието и риска помежду си относно това за кои обекти ще се състезава всеки участник и каква конкретна цена ще предложи. Неоснователни са оплакванията на ВМЛ КОНСУЛТ ЕООД и относно начина на определяне и размера на наложената му имуществена санкция. Правилни и обосновани са мотивите на съда, че е било неоснователно да се иска от КЗК изчисляването на размера на санкцията да е въз основа на приходите от продажби на онези продукти, по отношение на които предприятията са съгласували и/или координирали своето поведение. Според този касатор това се отнася за услугите, включени в предмета на обществената поръчка обследване за установяване на техническите характеристики и изготвяне на технически паспорт и обследване за енергийна ефективност. По тази причина правилно са приети за неотносими установените в приетите по делото експертизи обороти на дружествата, касаещи единствено процесната обществена поръчка. Вярно е, че и по отношение на ВМЛ КОНСУЛТ ЕООД санкцията е определена чрез прилагане на двустепенния метод, като е взета стойността на продажбите, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението. В конкретния случай, разглежданото нарушение започва през 2015 г. и завършва в първата половина на 2016 г., поради което за определяне на санкцията е релевантна стойността на продажбите за 2016 г. на предприятието от дейностите по извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки. Окончателният размер на санкцията и на това дружество също не превишава максималния размер, който съгласно чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК за нарушения по чл. 15 от ЗЗК е до 10% от общия оборот за предходната финансова година на предприятието. Като санкцията на дружеството е увеличена с 10% поради наличието на едно утежняващо обстоятелство - качеството му на лидер на картела, и е намалена до законовия максимум съобразно неговия оборот от годината, предшестваща постановяването на административния акт 2018 г. - табл. 8, ред 1 от акта на КЗК. При тези съображение съдът не открива сочените с касационната жалба ВМЛ КОНСУЛТ ЕООД пороци на акта на АССО. За твърденията на дружеството не са представени относими писмени доказателства и остават неоснователни и недоказани. 3/ По отношение на касационните жалби на ПЛОВДИВИНВЕСТ АД и СТРОЙКОНТРОЛ ООД: Първостепенният съд отново е достигнал до правилен извод като е отхвърлил оспорването на тези дружества срещу акта на КЗК. На първо място, още в административното производство пред КЗК правилно е прието, че съдружниците в ОБЕДИНЕНИЕ ЕКО ГОЦЕ ДЕЛЧЕВ следва да бъдат привлечени като ответни страни по преписката. По т. ІІІ.3. Статут на Обединение ЕКО ГОЦЕ ДЕЛЧЕВ от акта на КЗК ясно и точно са доказани отношенията между съдружниците, вкл. СТРОЙКОНТРОЛ ООД е определено за водещ съдружник, като неговият представляващ е упълномощен за представител на Обединението. Изложени са подробни мотиви и практика, че поведението на Обединението е поведение на неговите съдружници. Важно е да се уточни, че Обединението е участник в обществената поръчка и в осъществената кореспонденция между сговорилите се в картела конкурентни дружества присъства като такова. За комуникация чрез електронна поща е използван следният адрес: skt.ltd@dir.bg. Обединението е получавало електронните писма от ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД, включително е отговаряло на тях. Доколкото Обединението не е пълноправен носител на права и задължения в отношенията с други лица, на самостоятелно икономическо поведение и на изразяване на воля, правилно е съобразено, че е необходимо двете привидно самостоятелни предприятия да се разглеждат като единна икономическа единица при анализа на участието им в картелното споразумение, поради единното им пазарно поведение - Решение на Общия съд от 15.07.2015 година по дело T-418/10. В този смисъл е и трайната практика на СЕС, според която концепцията за предприятие следва да бъде използвана за обособяване на икономическа единица или общност от отделни субекти за целите на предмета на разглежданото споразумение, дори ако тази единица или общност се състои от няколко лица /физически, юридически или неперсонифицирани - Case 170/83 Hydrotherm Gerätebau [1984] ECR 2999, paragraph 11, and Case C 97/08 P Akzo Nobel and Others v Commission [2009] ECR I 8237, paragraph 55; решение на СЕС от 12 юли 1984 по дело Hydrotherm/. В този смисъл, за прилагането на правилата за конкуренция, формалното разделение на предприятията, произтичащо от отделната им правосубектност не е от значение. От значение е дали е налице единство в тяхното поведение на пазара и в частност, в извършеното нарушение /Case T 77/08, The Dow Chemical Company v European Commission/. Правилно е прието, че с оглед на разглежданото забранено поведение и връзката по тълкуването и прилагането на чл. 15 от ЗЗК с чл. 101 от ДФЕС, съдружниците в Обединение ЕКО-Гоце Делчев и самото Обединение представляват едно предприятие, по смисъла на чл. 15 от ЗЗК, поради единството на техните интереси и поведение спрямо останалите субекти, както и поради фактическа и правна невъзможност за обединението да формира самостоятелно поведение и изрази воля, предвид съществуващите структурни, нормативни и функционални връзки между съдружниците и предприятията. Правилни са изводите на АССО, че за ПЛОВДИВИНВЕСТ АД и СТРОЙКОНТРОЛ ООД е доказано участието им в тръжната манипулация, чрез Обединението, и са съобразили поведението си с предварителната уговорка за разпределяне на обектите по процедурата между участниците, както и поемане на задължение от тяхна страна да подадат оферти само за определените им обекти и на цената на съответния участник по рамковото споразумение. Страните са се споразумели да не подават оферти за обекти, разпределени на друг участник в процедурата, с което на практика е елиминирана реалната конкуренция помежду им. Участието на ПЛОВДИВИНВЕСТ АД и СТРОЙКОНТРОЛ ООД в споразумението се установява, както от действията на представител на Обединението с разменената електронна кореспонденция между потенциалните изпълнители, подробно описана в обстоятелствената част на оспореното съдебно решение, така и от поведението им в съответствие с постигнатите договорености между участниците в обществената поръчка. Безспорно е установено, че Обединението, в което участват дружествата е съобразило своето поведение в обществената поръчка със съгласуваното разпределение на обектите по обособена позиция 2. Участието на Обединението в споразумението се доказва от изрично изразеното съгласие в тази посока, както и от факта, че никой от участниците не е възразил срещу него, така и от подадените от него оферти за точно определените му обекти. Обединението е участвало с обявената в рамковото споразумение по обособена позиция 2 цена за определените му обекти 4, 8 и 12 с подадената в рамковото споразумение цена. Следва да се отбележи, че по тази позиция Обединеното е съобразило изцяло своето поведение със споразумението, приложено към писмо от 09.02.2016 г. от В. Петков /ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД/ до участниците в процедурата, според което за Обединението са били определени именно обекти 4, 8 и 12. Обединението е подало оферти с цената по рамковото споразумение само за тях /табл. 4 от решение 1313/05.12.2019 г. на КЗК, възприета и от АССО/. Касационните жалби на съдружниците в Обединението са неоснователни и в частта на оплакванията за наложените им имуществени санкции. Преценката на АССО, че същите са наложени закономерно е правилна и решението следва да бъде оставено в сила и в тази част. За изчисляването на санкциите на ПЛОВДИВИНВЕСТ АД и СТРОЙКОНТРОЛ ООД са съобразени размера на приходите им от извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради за 2016 г. и общия оборот от дейността им за 2018 г., като година предхождаща тази на постановяването на акта на Комисията, съгласно предоставените от тях финансови отчети за 2018 г. По отношение на СТРОЙКОНТРОЛ ООД изчисленият размер на санкцията е надвишил законовия максимум, поради което Комисията правилно е приела законовия максимум за окончателен размер на санкцията. Окончателният размер на имуществената санкция на ПЛОВДИВИНВЕСТ АД не надвишава законовия максимум. При тези съображение и по изложените мотиви по общите им с останалите касатори оплаквания, съдът приема, че не са налице сочените с касационните жалби на ПЛОВДИВИНВЕСТ АД и СТРОЙКОНТРОЛ ООД пороци на акта на Административен съд София - област и намира, че същият следва да бъде оставен в сила. 4/ Сочените в касационната жалба на ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД критики към първоинстанционното съдебно решение също не навеждат на наличието на порок сред касационните основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Изразената позиция е тъждествена със защитната теза на дружеството още пред КЗК. Комисията я е обсъдила в крайния акт съобразно събраните в изпълнение на правомощията й доказателства, установените факти и правилното тълкуване и прилагане на материалното право, поради което административният акт правилно е кредитиран от решаващия съд. Относно изразените твърдения, че електронно писмо не било получавано, за липса на доказателства за знание от негова страна и изразено съгласие за участие в споразумението, касационният съд следва да реферира към споделеното вече убеждение, че споразумение е налице при отправено предложение, било то изрично или с конклудентни действия, което предложение се приема за мълчаливо прието при липса на публично заявено разграничаване от него /решения по дела С-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici v Commission, § 11; Обединени дела Т-1-4, 6 и 15/89 Polypropylene, § 120, дела Т-141/89 Welded Steel Mesh, §85, Т-56/99, § 21 и Т-66/99, § 216, решение на ЕК COMP/36.700, Industrial and Medical Gases, потвърдено от ПИС по дело Т-304/02, Hoek Loos NV v Commission/. ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД не се е дистанцирало публично от споразумението и/или съгласуваната практика за манипулиране на обществената поръчка по всяка от двете обособени позиции. Доказателство за това е участието на останалите ответни страни в процедурата, които са се съобразили с отредените на дружествата обекти и съответно не са подали оферти за тях. ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД също е подало оферти за определените му обекти 6 и 10 по обособена позиция 2 и нито във възраженията си пред КЗК, нито в съдебната фаза, е представило доказателства за избора точно на тези обекти за участие. Независимо от липсата на изрично изразено съгласие от неговия представител в рамките на разменената между участниците електронна кореспонденция е несъмнено, че дружеството е съобразило своето поведение със съгласуваното разпределение на обектите. Следва да се отбележи, че по тази позиция дружеството изцяло се е придържало към споразумението, приложено към писмо от 09.02.2016 г. от В. Петков /ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД/ до участниците в процедурата, според което за ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД са били определени обекти 6 и 10 по обособена позиция 2 и то е подало оферти с цената по рамковото споразумение само за тях /табл. 4 от решение 1313/05.12.2019 г. на КЗК, възприета и от АССО/. Правилно е потвърден и така индивидуализираният и изчислен размер на наложената имуществен санкция на ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД, тъй като са взети размера на приходите от дейностите по извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки за 2016 г. и общия оборот от дейността му за 2018 г., съгласно финансов отчет на дружеството за 2018г., предоставен по преписката в КЗК. Изчисленият размер на санкцията е надвишил законовия максимум, поради което Комисията правилно е приела законовия максимум за окончателен размер на санкцията. При тези съображение и по изложените мотиви по аналогичните с тези на останалите касатори оплаквания съдът приема, че не са налице сочените от ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД касационни основания за отмяна на решението на АССО и намира, че последният следва да бъде оставен в сила. 5/ Отправените от АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД съждения за порочност на решение 1319 на АССО от 2021 г. също са неоснователни. В по-голямата им част бяха и ще бъдат обсъдени наред с идентичните такива на останалите касационни жалбоподатели. С конкретни мотиви е необходимо да се посочи, че по делото няма спор относно достигането на тръжната кореспонденция между участниците по двете обособени позиции в обществената поръчка на кмета на община Гоце Делчев до представителите на АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД. Участието на дружеството в споразумението се потвърждава от изрично изразеното съгласие на неговия представител, подробно описано в обстоятелствената част на процесното оспорено съдебно решение, при обсъждане на разменената електронна кореспонденция между потенциалните изпълнители - иначе конкуренти. Безспорно е установено, че дружеството е съобразило своето поведение в обществената поръчка със съгласуваното разпределение на обектите и указаните цени. Правилно е постановено, че участието на АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД в споразумението се доказва както от наличната кореспонденция между страните по този повод, така и от подадените оферти, от които е видно, че дружеството е било запознато с разпределението на отделните обекти между участниците и с уговорката всеки да кандидатства за тях с цената, определена в рамковото споразумение. Според постигнатото споразумение по обособена позиция 1 обекти 1 и 21 са били определени за спечелване именно от това дружество. За обект 3, определен по споразумението за Евиданс Инженеринг ООД, което не участва, оферти подават още посочените в споразумението АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД и ПРОТИКО ИЛ ЕООД с цените си по рамковото споразумение. Обектът е спечелен АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД, който впоследствие се отказва в полза на ПРОТИКО ИЛ ЕООД, което предлагало максималната цена 2.10 лв./кв. м. По отношение на позиция 21, определена за спечелване от АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД, участват посочения в споразумението Соларват ЕООД и Протико ИЛ ЕООД с цените по рамковото споразумение, като АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД печели. АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД не участва за други обекти по обособена позиция 1, с което практически спазва параметрите на споразумението. АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД е участвало с обявената в рамковото споразумение и по обособена позиция 2 цена за определените му обекти 1 и 21. Следва да се отбележи, че по тази позиция дружеството изцяло е съобразило своето поведение със споразумението, приложено към писмото от 09.02.2016 г. от В. Петков /ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД/ до участниците в процедурата, съгласно което за АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД са били определени обекти 1 и 21. АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД е подало оферти с цената по рамковото споразумение само за тях /табл. 4 от решение 1313/05.12.2019 г. на КЗК, възприета и от АССО/, но са спечелени от ЕВИДАНС ИНЖЕНЕРИНГ ООД, което без да се съобразява с подредбата на позициите и цените по споразумението подало оферта с най-ниска цена и така отново се прилага заложения от възложителя критерий най-ниска цена, което свидетелства, че и през втория етап на процедурата честното придържане към принципа на свободната конкуренция е било заложено от възложителя, приложимо е и възлагането чрез рамково споразумение нито изключва ценовата конкуренция и презумира ценова прозрачност, нито може да се търси вменяване на възложителя на принос към координиране на офертите на участниците. Независимо от обстоятелството, че поради злоупотреба с получената информация и нагласа за предвидимо поведение на участниците, двама от тях са подали оферти за всички обекти по обособена позиция 2 и АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД не е спечелило обекти по тази обособена позиция, не може да бъде обоснован извод за липса на антиконкурентно поведение от негова страна. В конкретния случай цялостното поведение на предприятията по тази обществена поръчка демонстрира съзнателна координация, насочена към антиконкурентна цел, изразяваща се в заместване на рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях, като крайният резултат е ирелевантен за осъществяването на състава на забраната за споразумяване по чл. 15 от ЗЗК. Правилно е потвърден и така индивидуализираният и изчислен размер на наложената имуществен санкция на АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД по размера на приходите от дейностите му от извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки за 2016 г . /по приложение 2, с писмо от 19.02.2018 г./ и за общия оборот от дейността за 2018 г. /съгласно финансовия отчет на дружеството и аналитични справки за 2018 г., предоставени на КЗК с писмо от 18.09.2019 г./ Изчисленият размер на санкцията е надвишил законовия максимум, поради което КЗК правилно е приела законовия максимум за окончателен размер на санкцията. При тези съображение и по изложените мотиви по идентичните с тези на останалите касатори оплаквания, съдът приема, че не са налице сочените от АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД касационни основания за отмяна на акта на първоинстанционния съд, поради което следва да бъде оставен в сила и в тази му част. 6/ По отношение на касационните доводи на ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД за порочност на решение 1319 на АССО от 2021 г. може да се отбележи, че в значителна степен кореспондират с изложените от ЕНЕРДЖИ ПРО ДМ ЕООД и ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД, поради което следва да се съобразят с мотивите на съда. Изрично е необходимо да се заяви, че настоящата инстанция споделя напълно изводите на първостепенния съд, че с поведението си във възлагателната процедура ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД категорично се придържа към уговорката по споразумението между участниците в обществената поръчка. Независимо от липсата на изрично изразено съгласие от негов представител при размяната на електронна кореспонденция между предприятията-конкуренти, е несъмнено, че дружеството е съобразило своето поведение със съгласуваното разпределение на обектите. Дружеството е участвало с обявената в рамковото споразумение по обособена позиция 2 цена за определените му обекти 7, 13 и 14 с подадената в рамковото споразумение цена. Следва да се отбележи, че по тази позиция дружеството е съобразило изцяло своето поведение със споразумението, приложено към писмо от 09.02.2016 г. от В. Петков /ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД/ до участниците в процедурата, съгласно което за ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД са били определени обекти 7, 13 и 14. Дружеството е подало оферти с цената по рамковото споразумение само за тях /табл. 4 от решение 1313/05.12.2019 г. на КЗК, възприета и от АССО/. Правилно е потвърден и така индивидуализираният и изчислен размер на наложената имуществен санкция на ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД съобразно размера на приходите от дейностите му по извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сгради и обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки за 2016 г. и общия оборот от дейността за 2018 г., съгласно представения пред КЗК финансов отчет на дружеството за 2018 г. Изчисленият размер на санкцията и на това дружество е надвишил законовия максимум, поради което КЗК правилно е приела законовия максимум за окончателен размер на санкцията. При тези съображение и по изложените мотиви по идентичните с тези на останалите касатори оплаквания, съдът приема, че не са налице сочените от ДЖИ ЕР ЕН ПАУЪР БЪЛГАРИЯ ООД касационни основания за отмяна на акта на АССО, поради което актът следва да бъде оставен в сила. 7/ По касационната жалба на СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД настоящият съдебен състав отново напълно споделя изводите на първоинстанционния съд като правилни и обосновани. Същите почиват на изчерпателно посочените и анализирани от КЗК относими факти за поведението на СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД, като в съответствие с чл. 172а, ал. 2, чл. 168, ал. 1 и чл. 146 от АПК в решението на съда са изложени мотиви, които посочват становищата на страните, фактите по делото и изводите на съда. Касационната жалба е бланкетна и по-скоро не съдържа точно и мотивирано посочване на конкретни пороци на първоинстанционното съдебно решение, които да съставляват касационни основания, каквото е изискването на чл. 212, ал. 1, т. 4 от АПК. Въпреки това, за изчерпателност на окончателния съдебен акт по спора е необходимо да се посочи, че в оспорения съдебен акт правилно е преценено участието на СИ ЕНД БИ ЕНЕРЖИКОНСУЛТ ЕООД в споразумението, което се установява от изрично изразеното съгласие на неговия представител, отразено съобразно доказателствата по делото в обстоятелствената част на акта на АССО, при обсъждане на разменената електронна кореспонденция между потенциалните изпълнители. Не е имало спор по делото, че дружеството е съобразило своето поведение в обществената поръчка със съгласуваното разпределение на обектите. СИ ЕНД БИ ЕНЕРЖИКОНСУЛТ ЕООД е участвало с обявената в рамковото споразумение цена за определените му обекти 15 и 18 по обособена позиция 2. Независимо от обстоятелството, че поради злоупотреба с получената информация и нагласа за предвидимо поведение на участниците, двама от тях са подали оферти за всички обекти по обособена позиция 2, впоследствие Протико ИЛ ЕООД, който печели обекти 15 и 18, предназначени по споразумението за СИ ЕНД БИ ЕНЕРЖИКОНСУЛТ ЕООД, се отказва от тях в полза на настоящия касатор. Това обстоятелство също дава основание да се приеме, че са били налице и други уговорки между участниците, които не могат да бъдат определени като обичайни и логични съобразно добросъвестната търговска практика. Цялостното поведение на предприятията по тази обществена поръчка е индикатор за съзнателна координация с антиконкурентна цел за заместване на рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях, което предпоставя сигурно облагодетелстване и лесна печалба за участниците в картела. Изчисляването на санкцията на СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД отново е съобразно взетите размер на приходите на дружеството от извършване на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки за 2016 г. и представения от него общи оборот от дейността му за 2018 г., съгласно финансов отчет на дружеството за 2018 г. /писма пред КЗК от 04.04.2018 г. и 10.09.2019 г./. Изчисленият окончателен размер на санкцията не надвишава законовия максимум по чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. По изложените мотиви решаващият съдебен състав приема, че решението на АССО е правилно и законосъобразно в частта, в която е отхвърлена жалбата на СИ ЕНД БИ ЕНЕРДЖИКОНСУЛТ ЕООД, и следва да бъде оставено в сила. Наред с горното, касационните жалби съдържат тъждествени оплаквания към ВАС относно неспазването на принципа ne bis in idem и за прилагането на правилото de minimis от страна на КЗК, макар Комисията да е обстойни изложила мотиви в този смисъл по отправените пред нея възражения. Претендират се пороци на съдебния акт на АССО, понеже това не било установено като незаконосъобразност от него, без да се представят доказателства в този смисъл. Оплакванията са неоснователни, поради следното: По отношение на релевирания от касационните жалбоподатели довод, че е нарушен принципът ne bis in idem и произнасянето на КЗК с две решения по едно производство - 1312 от 2019 г. и процесното 1313 от 2019 г. по адм. преписка КЗК 114/2016 г. е незаконосъобразно, касационният съдебен състав формира следно убеждение: Доводите на ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД и АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД са неоснователни, тъй като не е налице налагане на две имуществени санкции за едно поведение. АССО е анализирал правилно доказателствата и е достигнал до обоснован извод за правилност на произнасянето на Комисията с отделни решения за нарушения, които са установени по три независимо и отделно проведени обществени поръчки. По тези аргументи следва да бъде съобразено и произнасянето на ВАС с решение 4610 от 16.05.2022 г. по адм. дело 10763 от 2021 г. на ВАС, четвърто отделение, с което е оставено в сила в тази част решение 849 от 2021 г. по адм. дело 1621 от 2019 г. на АССО и решение 1312 от 2019 г. на КЗК, а именно, че прилагането на принципа ne bis in idem зависи от наличието на три условия: 1. идентичност на фактите; 2. един и същи извършител на нарушението и 3. един и същи защитен правен интерес /в този см. Решение на СЕС от 14.02.2012г. по дело C-17/10, Toshiba Corporation и др., § 97; Решение на СЕС от 07.01.2004 по об. дела C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Aalborg Portland и др., § 338/. За да се приложи ne bis in idem, е необходимо проявлението на трите елемента в съвкупност, но това не се установява в настоящия казус. Както е посочено и в цитирания акт на ВАС и е известно на касаторите, по преписка КЗК-114/2016 г. са разследвани три обществени поръчки, проведени по НПЕЕМЖС с предмет предоставяне на идентични услуги обследване за установяване на технически характеристики и изготвяне на технически паспорти и обследване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, които съставляват възлаганите дейности по съответните обособени позиции в рамките на отделните обществени поръчки. Подобен е и предметът на отделните споразумения и/или съгласувани практики в трите обществените поръчки. Но участниците във всяка от тръжните манипулации са различни с изключение на няколко предприятия, които участват и в трите. Комисията е посочила, че от общо 53 дружества и еднолични търговци, участващи в трите обществени поръчки, седем участват в повече от една от тях, като в процесната е установено нарушение за 15 участници. Мнозинството от ответните дружества участват само в една от трите поръчки и следователно в едно споразумение и/или съгласувана практика. Седем дружества -Архкон Проект ЕООД, ВМЛконсулт ЕООД, Евиданс Инженеринг ООД, Протико Ил ЕООД, Енерджи Про ДМ ЕООД, Пловдивинвест АД и Стройконтрол ООД участват в повече от една процедура и съответно картел, всеки път се договарят с различни участници и заемат различни роли в съответния картел. Така напр. Архкон Проект ЕООД е лидер на споразумението в Търговище, но обикновен член на картела в Пловдив и в Гоце Делчев. Касаторът ВМЛ Консулт ЕООД е лидер на споразумението в Гоце Делчев, но обикновен член на картела в Търговище. Налага се извод, че макар предметът на трите обществени поръчки да е принципно един и същ, установените нарушения са осъществени независимо едно от друго. КЗК е приела, че за всяка от трите обществени поръчки е направена самостоятелна картелна договорка, в която участват различни дружества. По установеното от КЗК, всеки път е постигнат нов сговор между различен кръг участници, съответно за всяко нарушение е предприето самостоятелно доказване, въз основа на различни доказателства. Проучването на Комисията довежда до установяването на три отделни нарушения, всяко едно със самостоятелни правни последици и самостоятелно основание за реализиране на имуществената отговорност на нарушителите. Административният съд правилно е потвърдил извода на КЗК, че не е налице изискуемата взаимна обусловеност между отделните забранени споразумения за обединяването им в едно комплексно нарушение, т.е. не са налице условията за прилагане на правилото ne bis in idem. Определянето на основния размер на санкцията на тези дружества за участието им във всяко едно нарушение въз основа на оборота от съответната дейност за 2016 г., също не означава, че се налага два пъти една и съща санкция. Настоящият съдебен състав споделя, че санкцията за всяко едно нарушение е последица именно на конкретно изследваното антиконкурентно поведение и е индивидуализирана съобразно участието на дружеството в него. Двата картела с участие на ВМЛ-КОНСУЛТ ЕООД и АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД са се случили по едно и също време, но това обстоятелство не ги обединява в едно общо нарушение, поради липсата на разгледаните елементите. По отношение на сочените с касационните жалби на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД, АРХКОН ПРОЕКТ ЕООД, ПЛОВДИВИНВЕСТ АД и други касатори пороци, че не било приложено правилото de minimis за споразумение с незначителен ефект по чл. 16 от ЗЗК и за освобождаване от забраната по чл. 17, съотв. чл. 18 от ЗЗК, настоящата инстанция счита същите за неснователни и недоказани. Твърденията са бланкетни и несъстоятелни. Самото искане е неприложимо, тъй като е в противоречие с чл. 16, ал. 3 от ЗЗК, поради което не може да обоснове порок в този смисъл на акта на АССО, който на свой ред е обсъдил отправените тъждествени оплаквания пред него. Доводите на касаторите не са били скрепени и с надлежни доказателства, каквото например е изискването на чл. 17, ал. 2 от ЗЗК, пред АССО или КЗК. ВАС приема за правилни и законосъобразни изводите на АССО в подкрепа на заключението на КЗК относно липсата на основание в конкретния случай да бъде приложен принципа de minimis, споразумения с незначителен ефект, въведен с чл. 16 от ЗЗК. Заложеното с правилото изискване за незначителен ефект върху конкуренцията се определя по количествени критерии, но и при императивното изискване за отсъствието на ясно посочените в закона отрицателни предпоставки, уредени в чл. 16, ал. 3 от ЗЗК. В случаите, в които споразуменията и/или съгласуваните практики имат за цел или резултат пряко или косвено определяне на цени или разпределяне на пазари и/или клиенти, изключението от забраната на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК не се прилага. Правилно е приел АССО, че процесното поведение попада в изключението за прилагане на de minimis, тъй като съгласно анализа на пазарното поведение на участниците в забраненото споразумение - косвено определяне на цени с указанието, че всяко предприятие участва с цените по рамковото споразумение, и разпределянето на пазари /разпределяне на отделните обособени обекти между участниците/ попадат именно в изключващите предпоставки за освобождаване на чл. 16, ал. 3, т. 1 и 2 от ЗЗК. Не е било необходимо от страна на административния орган изследване значителността на ефекта от забраненото споразумение върху конкуренцията. Още административният орган правилно е преценил, че по отношение на санкционираните дружества е била изключена възможността да бъдат освободени по чл. 16, ал. 1 от ЗЗК. Съдът напълно споделя доводите в оспорения съдебния акт и по отношение на обсъдените възможности за индивидуално и групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Според нормата на чл. 17, ал. 2 от ЗЗК доказването на обстоятелствата по чл. 17, ал. 1 от ЗЗК, които водят до индивидуално освобождаване, е задължение на предприятията или сдруженията на предприятия, които се ползват от тях. Такива доказателства не са представени нито в хода на административното, нито в рамките на първоинстанционното съдебно производство. Съответно се налага като правилен и извода за липсата на основания за освобождаване по реда на чл. 18, ал. 1 от ЗЗК, тъй като установените нарушения на забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК не попадат в категорията съгласувани практики на дружества, които отговарят на изискванията по чл. 17 от ЗЗК и могат да бъдат освободени с решение на Комисията. В този смисъл правилно е посочила още КЗК в оспорения пред АССО административен акт, че споразуменията, съдържащи тежки /твърди/ ограничения като прякото или косвено фиксиране на цени, разпределяне на пазари и/или клиенти, ограничаване на производството и продажбите, не следва да се считат освободени от забраната, независимо от пазарния дял на предприятията - страни по тези споразумения. В касационните жалби не са посочени пороци на решението на АССО, навеждащи за неговата необоснованост, процедурна или материална незаконосъобразност. След запознаването с първоинстанционното дело и преписката на административния орган, съответно оспореното съдебно решение и административен акт, и изведените установени относими факти и формирани правни изводи, настоящият съдебен състав формира убеждение, че изложените от касаторите доводи са неоснователни и недоказани, противоречащи на правилното тълкуване и прилагане на приложимото право по разглежданото поведение на предприятията, нарушили забраната за споразумяване по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК вр. §1, т. 5 от ДР на ЗЗК при участието им в процесната обществена поръчка. По изложените доводи, настоящият състав счита, че решението на Административен съд - София област е правилно и при постановяването му не са допуснати релевираните в касационните жалби нарушения, които да съставляват основания за неговата отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претендираните от касаторите разноски не се дължат. В полза на ответника Комисията за защита на конкуренцията следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ в размер 240 лева, платими от всеки от касационните жалбоподатели. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,