Решение № 6336 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13659/2011 г.

Решение № 6336 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13659/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 226 от АПК. Образувано е след решение на петчленен състав на Върховния административен съд, с което на основание чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК е отменено като неправилно Решение № 5779 от 27.04.2011 г. на тричленен състав на ВАС, постановено по адм. дело № 9188/2010 г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС. Производството по делото е по повод по жалбата на "Крепежи" ООД гр. Пловдив и К. Н. Н. от гр. Пловдив срещу решение № 638/8.06.2010 г. по преписка № КЗК -147/26.02.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Крепежи" ООД Пловдив и му е наложена имуществена санкция в размер на 1680 лв., установено е извършено нарушение по чл. 29, вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК от К. Н. Н. и му е наложена глоба в размер на 500 лв. С жалбата и писмената защита се твърди, че оспорваното решение е незаконосъобразно поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, което е довело до постановяването му при неизяснена фактическа обстановка и в противоречие с материалноправни разпоредби, отменително основание по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Изложени са още твърдения, че от 4.01.2010 г. "Крепежи" ООД Пловдив е законен ползвател на процесния домейн, тъй като заплаща съответната такса за ползването му и "паркирането му" към сайта на дружеството. Ответника по жалбата Комисията за защита на конкуренцията в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писмените му бележки от 25.01.2012 г. изразява становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея подробни съображения. Заинтересованата страна "Галди Алфа" ООД гр. Пазарджик в съдебно заседание чрез процесуалният си представител адв. Петров и в писмената си защита от 25.01.2012 г. изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в установения от закона срок, поради което е процесуално допустима. От събраните по делото доказателства съдът във фактическо отношение приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Галди Алфа" ООД гр. Пазарджик за установяване на извършено нарушение по чл. 35, ал. 3, във връзка с чл. 29 ЗЗК от "Крепежи" ООД гр. Пловдив и по чл. 35, ал. 3, вр. чл. чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на физическото лице К. Н. Н., за постановяване на решение за прекратяване на нарушението и за налагане на предвидените в закона санкции. С решението предмет на жалбата в настоящото производство КЗК е установила за извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Крепежи" ООД Пловдив, като му е наложила имуществена санкция в размер на 1680 лв. и е установила за извършено нарушение по чл. 29, вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК от страна на К. Н. Н., в резултат на което му е наложена глоба в размер на 500 лв. За да достигне до този извод Комисията е приела, че молителят "Галди Алфа" ООД Пазарджик и ответникът "Крепежи" ООД Пловдив са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи стопанска дейност, като с оглед предмета на дейност е установено, че те са в конкурентни отношения помежду си и по отношение на тях следва да се приложат разпоредбите на глава VII от ЗЗК. Установено е още, че за периода 4.01.2010 г. - 13.03.2010 г. "Крепежи" ООД е заплатило и придобило права върху използването на домейн galdi-alfa. com за срок от една година. За същия период дружеството чрез своя управител е паркирало този домейн, възпроизвеждащ фирменото наименование на молителя, към своя сайт krepeji. com. По този начин домейнът с наименованието на молителя на практика отваря сайта на ответника. Това действие КЗК е приела за противоречащо на добросъвестната търговска практика и създаващо възможност за увреждане на конкурента "Галди Алфа" ООД, тъй като потенциалните клиенти на "Галди Алфа" ООД, търсещи информация за дружеството чрез Интернет биха попаднали на сайта на "Крепежи" ООД. Възможността за увреждане на искателя според КЗК се извлича и от обстоятелството, че при търсене по думи "galdi-alfa" с най-популярната уеб търсачка "Гугъл" на първо място се явява линк АЛУМИНИЕВИ ПАРАПЕТИ, чрез който се отваря отново страницата на "Крепежи" ООД. Тоест и при двата варианта за достъп до интернет сайта на искателя - чрез директно въвеждане на адреса или чрез търсачка, потребителите биха достигнали до страницата на "Крепежи" ООД, което ги лишава от възможността да се свържат с този доставчик и да се възползват от услугите му чрез глобалната мрежа. Въз основа изложеното КЗК с решението си е приела, че действията на "Крепежи" ООД като противоречащи на добросъвестната търговска практика и създаващи възможност за увреждане интересите на конкурента "Галди алфа" ООД са в нарушение на чл. 29 от ЗЗК. По отношение на жалбоподателя К. Н. Н. Комисията за защита на конкуренцията е установила, че същият е управител на "Крепежи" ООД гр. Пловдив от 12.01.2006 г. до настоящия момент. Същият в качеството си на физическо лице е изготвил интернет сайта на "Галди Алфа" ООД Пазарджик и регистрирал неговия домейн galdi-alfa. com. през 2004 г. и като такъв е притежавал пароли за достъп до сайта и за администриране на домейна. Всички тези действия са извършени безвъзмездно, като до началото на 2007 г. лицето с лични средства е заплащало таксите за резервация на домейна и хостинга на сайта. КЗК е приела, че изработката на сайта и регистрацията на домейна са извършени от К. Н. като физическо лице, а не като субект, извършващ самостоятелна стопанска дейност. Този извод е подкрепен и от твърденията на К. Н. който заявява, че разглежда изработката на сайта като на свой учебен и работен проект, т. е. той самият го възприема като доброволно занимание, а не като дейност, извършвана по занятие. След началото на 2010 г. Неделчев извършва действия по заплащане на правата за използване на домейн "galdi-alfa. com и паркиране на домейна към сайта на ответника като управител на "Крепежи" ООД. Тези действия по паркиране са възможни поради притежанието на необходимите пароли и други данни за администриране на домейна, които лицето е придобило като физическо лице преди 2006 г. при изработката на сайта. След 2004 г. К. Н. е имал качеството на регистрант, административен и технически контакт за домейна galdi-alfa. com като е поддържал и обновявал сайта и е имал пълен контрол върху достъпа до него - за домейн, за хостинг и за администриране. КЗК с решението си е приела, че така известните на К. Н. данни придобити от него като физическо лице, са подпомогнали ответното дружество да паркира домейна на искателя към собствения си сайт в началото на 2010 г., поради което е направила извод за извършено от него нарушение по чл. 29 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК, в резултат на което му е наложила имуществена санкция в размер на 500 лв. Размерът на санкцията е изчислен при съобразяване с изискванията на Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК, приета с Решение 71/03.02.2009 г. на КЗК, като са взети предвид смекчаващите отговорността му обстоятелства и е определена в размер на 0.5 % от приходите на дружеството, в рамките на законовата разпоредба на чл. 100, ал. 1 ЗЗК. Съобразено е още и обстоятелството, че нарушението представлява еднократно действие, както и пълното съдействие оказано от лицето при предоставяне на поисканата от КЗК информация, вследствие на което е наложена имуществената санкция в минималния й размер предвиден в разпоредбата на чл. 102, ал. 1 от ЗЗК. Така постановеното решение на Комисията за защита на конкуренцията е било обжалвано е пред тричленен състав на Върховния административен съд. С решение № 5779/27.04.2011 г. по адм. д. № 9188/2010 г. Върховният административен съд е отхвърлил жалбите на "Крепежи" ООД Пловдив и К. Н. Н. като е приел, че оспорваното административно решение е законосъобразно като издадено от компетентен за това орган, в предвидената от закона форма, при отсъствие на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложен материален закон от страна на КЗК. Приел е още, че в хода на производството Комисията е доказала фактите въз основа на които е постановила своето решение по относно съставомерността на нарушенията по чл. 29 от ЗЗК от "Крепежи" ООД и по чл. 29 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на К. Н. Горното решение на тричленния състав на Върховния административен съд е обжалвано с касационна жалба пред петчленен състав на Върховен административен съд. Последният с Решение № 13472/20.10.2011 г. по адм. д. № 8648/2011 г. е отменил изцяло решението на тричленния състав и е върнал делото за ново разглеждане от друг тричленен състав с дадени от него указания в отменителното решение. За да постанови този резултат решаващият съд е приел, че тричленният състав неправилно е възприел фактическите и правни твърдения на Комисията за наличието на конкурентни права между двете дружества върху ползването на домейна в периода 4.01.2010 г. - 13.03.2010 г. с оглед наличието на нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Посочил е, че предмета на спора по който съдът дължи произнасяне е "паркирането" на домейна galdi-alfa. com, осъществено в периода 4.01.2010 г. - 13.03.2010 г. от "Крепежи" ООД, извършено в качеството му на правоимащ по отношение ползването на домейна. Счел е още, че следва да се изясни въпросът представлява ли тази дейност недобросъвестна търговска практика по см. на чл. 29 от ЗЗК, при условие, че "Галди алфа" ООД към 4.01.2010 г. няма права върху домейна, който е ползвала в продължение на дълъг период от време и двете дружества се намират в конкурентни отношения спрямо доставката и монтажа на алуминиеви парапети. С решението си петчленния състав е приел още неправилност на решението на тричленния състав на ВАС в частта му, касаеща законосъобразността на решението на КЗК по отношение на К. Н. в качеството му на физическо лице. Според съда се касае до погрешно определяне на отговорността на К. Н.. Според петчленния състав, в мотивите към решението си тричленния състав е посочил, че отговорността на физическото лице за нарушението (в случая бездействието) е обективна и не следва да се изследва наличието на вина - умисъл от страна на нарушителя, което предполага изследване наличието или не на вина у извършителя на деянието т. е произнасяне относно субективната страна на деянието. Указано е, че административно-наказателната отговорност е обективна и наличието на вина не е част от фактическия състав на нарушението единствено в случаите, когато нарушението е извършено от субект различен от физическо лице, като изрично в чл. 102, ал. 4 от ЗЗК е предвидено, че смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства са предмет на изследване, което от своя страна предпоставя установяването на вина. В съответствие с указанията от петчленния състав в отменителното му решение, настоящия съдебен състав на ВАС е възложил на заинтересованата страна да ангажира и представи доказателства за виновното поведение на страна на К. Н. и за наличие на обусловеност между установяване нарушението от "Крепежи" ООД и отговорността на К. Н. в качеството му на физическо лице. В тази връзка са депозирани писмени защити от "Галди Алфа" ООД и от КЗК. Твърденията в тях са, че по делото са събрани достатъчно доказателства за наличието на виновно поведение от страна на Неделчев, в т. ч. и писменото становище депозирано от самия него в производството пред КЗК, където той подробно описва мотивите и начина по който същия е "паркирал" домейна www. galdi-alfa. com към интернет страницата на собственото си дружество. При така установеното във фактическо отношение, настоящия състав на Върховния административен съд като съобрази доказателствата по делото и становищата на страните, намира жалбата за частично основателна. С оглед указанията на петчленен състав на ВАС в отменителното му решение, настоящия съдебен състав счита, че предметът на спора по който се дължи произнасяне е "паркирането" на домейна www. galdi-alfa. com осъществено в периода 4.01.2010 г. - 13.03.2010 г. от страна на "Крепежи" ООД, извършено в качеството му на правоимащ по отношение ползването на домейна представлява ли недобросъвестна търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК при условие, че "Галди Алфа" ООД към 4.01.2010 г. няма права върху домейна, който е ползвал в продължение на дълъг период от време и двете дружества се намират в конкурентни отношения спрямо доставката и монтажа на алуминиеви парапети. Легална дефиниция на понятието "добросъвестна търговско практика" е дадена с разпоредбата на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК според която, "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави". С оглед горната разпоредба, на първо място от съществено значение за изясняване на спора е разграничаването и баланса на защитата на права по Закона за авторското право и сродните му права и защита на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Не може носителят на авторско право върху дадена база данни, интернет сайт или регистрационни и административни права да упражнява същите по начин, който да уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в стопанската му дейност, респективно на потребителите на съответните стоки /услуги. Когато интернет страницата се използва за търговската реклама, тя носи информация за определен търговски субект и неговата дейност - гама от продукти или услуги които се предлагат, цени, начини за контакти и други признаци характерни за този търговски субект. Графическото оформление на интернет страницата също може да бъде предмет на авторски права, но не самата информация - като информацията за търговския субект, за предлаганите от нето продукти и услуги, цени, адреси, телефони за връзка. Върховният административен съд намира, че е без значение обстоятелството кой е собственик на домейна и кой притежава авторските права по отношение интернет страницата на "Галди Алфа" ООД. Същественото е, че "Галди Алфа" ООД Пазарджик и "Крепежи" ООД Пловдив са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които са в конкурентни отношения - видно от предмета им на дейност, представените рекламни материали, визуализираната в сайтовете им информация. Безспорно е и обстоятелството, че освен идентичност на предлаганите от двете дружества стоки и услуги, налице е и идентичност по отношение на региона на търговската им дейност - този на гр. Пловдив. До колкото, кръгът на предлаганите стоки и услуги е субективен избор на управляващия търговския субект а вида и обема на реализираните на пазара стоки е обективен фактор, в настоящия казус е неотносим въпроса как се формира оборота на двете дружества. Следва да се отбележи, че "Крепежи" ООД чрез своя управител е заплатило такса за регистрация за домейн, при положение, че този домейн е създаден посредством използване фирменото наименование на друго лице /"Галди Алфа" ООД/, с цел и предназначение да служи като бизнес идентификатор на последното, т. е. реално е подновена регистрацията на домейн, при положение че същият е бил създаден изначално в полза на лансиране стопанската дейност на друго дружество. Единственият начин да бъде обяснено това поведение на К. Н. е именно намерението му да извърши въпросното "паркиране". Следва да се добави и факта, че "Крепежи" ООД е "паркирало" домейна носещ фирменото наименование на "Галди Алфа" към собствения си сайт в момент, в който е прекратил търговските отношения с "Галди Алфа" ООД и стават реални преки конкуренти помежду си. В конкретния случай всички доказателства по делото, ценени както поотделно, така и в своята съвкупност установяват, че действията по "паркиране" на домейн, носещ фирменото наименование на "Галди Алфа" към сайта на конкурентното дружество "Крепежи" ООД противоречи на обичайните търговски отношения и добрите нрави в бизнес средата, доколкото е от обективно естество да пренасочи потребителите от един участник на пазара към друг. При тези обстоятелства правилно КЗК с решението си предмет на жалбата е квалифицирала това поведение като "нелоялна конкуренция" по смисъла на чл. 29 ЗЗК. Относно указанията на Петчленен състав за изследване наличието или не на вина у К. Н., с оглед ангажиране на отговорността му по чл. 102, ал. 1 ЗЗК, т. е. за произнасяне относно субективната страна на деянието настоящият състав приема следното: С обжалваното решение КЗК е постановила установителен диспозитив както по отношение на дружеството "Крепежи" ООД, в качеството му на предприятие по смисъла на ДР на ЗЗК, така и по отношение на К. Н. Н., в качеството му на физическо лице. Правното основание за ангажиране на административно-наказателната отговорност на физическото лице е чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, съгласно който "Този закон се прилага по отношение на физически лица, които извършват или съдействат за извършване на нарушения по този закон." Санкцията за физическите лица е изрично предвидена в чл. 102 ЗЗК. В хипотезата на съдействие, необходимо изискване за реализиране на отговорността му е да са установени нарушения по Глава Седма от конкурентното предприятие, на което лицата са съдействали, което обстоятелство в случая е налице. Същевременно следва да се отбележи, че този вид отговорност не обхваща длъжностните лица. Съдействието трябва да е оказано с действия, които са извършени извън длъжността и правомощията, които физическите лица имат по силата на трудови, служебни или други правоотношения, в които се намират с извършителя на нарушението - конкурентното предприятие. Данните по делото сочат, че след началото на 2010 г. К. Н. в качеството си на управител на "Крепежи" ООД е извършвал действия по заплащане на правата за използване на домейна "galdi - alfa. com" и "паркирането" му към интернет сайта на управляваното от него дружество. КЗК неправилно е приела, че тъй като тези действия по паркиране са били възможни, поради притежанието на необходимите пароли и други данни за администриране на домейна, които лицето е придобило в качеството му на физическо лице, същият попада в хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК. К. Н. се е възползвал от данните придобити в качеството му на физическо лице, но към момента на извършване на нарушението той е бил управител на дружеството-нарушител и извършил нарушението именно в качеството му на длъжностно лице. В този случай неотносимо е кога и в какво качество е получил процесната информация. Относим е момента на извършване на нарушението. А именно към този момент Н. е управител на "Крепежи" ООД и е действал в качеството си на длъжностно лице в интерес на дружеството, което управлява, поради което съдът счита, не е налице хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. По тези съображения Върховния административен съд в настоящия си състав намира, че обжалваното решение на КЗК в частта, в която е установено извършено нарушение по чл. 29, вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК от страна на К. Н. Н. и на същия е наложена глоба в размер на 500 лв. следва да бъде отменено като незаконосъобразно. В тази връзка следва да бъде отменена и частта от решението, с която на К. Н. е възложено да заплати направените разноски по преписката солидарно с "Крепежи" ООД. По отношение на останалите възражения в жалбата, настоящият състав напълно споделя изводите направени от тричленния състав при първоначалното разглеждане на делото, поради което не следва да бъдат обсъждани повторно. От тук и решението на КЗК в останалата му част се явява законосъобразно, като постановено в рамките на компетентността на КЗК, в изискуемата от закона форма, при спазване на административно-производствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, обосновано съобразно събраните доказателства. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд- четвърто отделение,