Решение № 2566 от 21.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9428/2018 г.

Решение № 2566 от 21.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9428/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Б. Митев, против решение № 82 от 22.06.2018 г. по адм. дело № 159/2018 г. на Административен съд-Шумен. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 01-0800/1049 от 02.03.2018 г. за налагане на финансова корекция и са присъдени разноски. Прави възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна – община Върбица изразява чрез процесуалния си представител - адвокат Г. Гатев становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба. Счита за основателни мотивите на съда, че административният орган не е посочил коя конкретна разпоредба на общностното право е нарушена съобразно изискването на чл. 2, § 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2016 г., както и липса на мотиви дали нарушението би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Смята, че няма нарушение по смисъла на Регламента, поради което и не е налице основание за налагане на финансова корекция. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от община Върбица против решение № 01-0800/1049 от 02.03.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С него е наложена финансова корекция в размер на 4 564, 80 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при изпълнение на проект 27/321/01161 "Подобряване достъпа на населението до услуги, свързани със спорт, свободно време и отдих чрез изграждане на спортно-тренировъчен комплекс на територията на община Върбица". Основанието й е чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ и чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм., но приложима до приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 г. съгласно ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /. Направено е възражение, че има нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като органът не е мотивирал акта си по отношение на посочените т. 8, т. 9 и т. 16 от Методологията, което е в противоречие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Второто възражение е, че не е отчетена сериозността и естеството на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство при определяне размера на финансовата корекция, а третото е по отношение на основата, върху която е наложена. Съдът е събрал в цялост административната преписка, както по възлагане на обществената поръчка, така и по иницииране и налагане на финансовата корекция. Приетите въз основа на нея за установени факти и обстоятелства, не са и спорни между страните. Въз основа на установената фактическа обстановка, съдът е изследвал наличието на отменителните основания по чл. 146 АПК. Приел е, че решението е издадено от компетентен административен орган при извършено нарушение на административно-производствените правила и в противоречие с приложимия материален закон, тъй като в акта не са посочени нарушените от бенефициента разпоредби от правото на ЕС, нито приложимата към случая процесуалноправна и материалноправна уредба. Посочил е, че в акта липсват мотиви относно два от елементите на понятието "нередност", а именно: нанесената финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Анализирал е понятието за нередност, така както е дефинирано на общностно ниво в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. Прилагайки го към конкретния случай е посочил, че не е достатъчно констатиране на нарушение по ЗОП (отм.); , а е необходимо и изследване и обосновка на финансовото отражение на нарушението върху средствата от ЕСИФ. Приел е, че не е налице нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , тъй като методиката на възложителя съдържа конкретни указания, както за съдържанието на техническото предложение, така и за определяне на оценката по този показател. Посочил е, че преценката за присъждане на точките по предвидената скала, е предоставена на помощния орган на възложителя, съобразно степента на изпълнение и изискванията на възложителя. Позовал се е на факта, че административният орган примерно е изброил използвани от възложителя изрази в методиката за оценка на техническите показатели, които е квалифицирал като субективни, неясни и ограничаващи правата на участниците. Пропуснал е обаче да конкретизира, кое нарушение към коя разпоредба от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията се отнася. Отчел е, като допуснато от административния орган нарушение на правилото на чл. 1, ал. 3 ЗУСЕСИФ определянето на базата, върху която се изчислява и налага финансовата корекция. По тези съображения е приел жалбата за основателна, отменил е оспорения административен акт и е присъдил разноски в полза на жалбоподателя като е посочил, че с оглед изхода на спора е безпредметна преценката на размера на финансовата корекция и основата, върху която тя е определена. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат и при съществена корекция и допълване на мотивите. От приложената преписка се установява, че община Върбица е сключила договор № 27/321/01161 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности посочени в заявление за подпомагане на проект: "Подобряване достъпа на населението до услуги, свързани със спорт, свободно време и отдих чрез изграждането на спортно тренировъчен комплекс на територията на община Върбица". Във връзка с изпълнение на проекта е открита и проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител за осъществяване на строителен надзор при изпълнение на горепосочения проект. На 24.01.2015 г. е сключен договор с класирания на първо място участник – "Градиакт Консулт" ООД. След извършен преглед и анализ на документацията от проведената обществена поръчка, работна група, назначена със заповед на изпълнителния директор на ДФЗ е счела, че приложената методика за оценка съдържа понятия и изрази, които не позволяват обективно оценяване на техническите предложения, тъй като не са дефинирани в методиката. За целта са вписани следните изрази: "да са описани систематично"; "допуснати пропуски"; "непълно описание"; "подробно е посочил"; "е посочил схематични"; "общо и неконкретно"; "прецизно изготвена"; "детайлно изготвена" (и разликата между тях). В тази връзка работната група е счела, че е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , тъй като методиката за оценка съдържа понятия и изрази, които не позволяват обективно оценяване на техническите предложения. Посочила е, че нарушението попада в обхвата на т. 8, т. 9 и т. 16 от Методологията и е предложила на управляващия орган да наложи минимума от 5 % финансова корекция отчитайки, че е осигурено известно конкурентно начало, тъй като до оценка на техническите и ценови предложения са допуснати всичките 8 участника. Административният орган е открил производство по налагане на финансова корекция по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и вземайки предвид събраните по преписката доказателства и възражението на възложителя, е издал процесното решение за налагане на 5 % финансова корекция от стойността на изплатените по договора с изпълнителя разходи, която е в размер на 4 564, 80 лв. При тези данни по делото, главният въпрос по спора е дали възложителят при провеждане на процесната обществена поръчка, която безспорно е финансирана със средства на европейските фондове и с предвидено в програмата национално съфинансиране, е допуснал нарушение на изискването на чл. 28, ал. 2 от отменения ЗОП. Даденият от фонда положителен отговор на този въпрос почива на понятия и изрази, чието значение има неясен характер, но единствено при изваждането им от контекста на указанията за оценяване. В дългогодишното прилагане на правилата за възлагане на обществени поръчки, оценяването на характеристики от офертите, които нямат числов характер и съответно не подлежат на съпоставка чрез използване на математически алгоритъм, многократно е предизвиквало затруднения в практиката. Поради това законодателят чрез изменение и допълване на съответните законови разпоредби, е детайлизирал приложението им в процедурите. Методиката за определяне на комплексна оценка е задължителен елемент от документацията за участие в процедурата. Съответно тя не се отразява, нито в решението за откриване на процедурата, нито в обявлението. Поради това и отсъствието й в обявлението, по никакъв начин не попада в обхвата на нарушения по т. 8 от Методология за определяне на финансови корекции. В тази част решението на изпълнителния директор е незаконосъобразно само на това основание. В ал. 2 на чл. 28 са дадени трите задължителни елемента от съдържанието на методиката: първият са показатели за комплексна оценка; вторият е фиксиране на относителната тежест на всеки един от тях; третият е предоставянето на точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Именно третият елемент от методиката поражда проблемите при прилагане на закона. Конкретна стъпка за решаването им е приемането през 2014 г. на нов чл. 28а, чиято ал. 3 конкретизира изискванията към указанията и то в четири насоки: Първата е да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено от всеки оферент и то съобразно предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Втората е да дават възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Третата е да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяване по всеки показател. Четвъртата е да се посочи начинът на оценяване на количествено неопределимите качествени показатели с конкретна стойност чрез експертна оценка. При това е въведена в ал. 4 от разпоредбата генерална забрана да се включват показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на пръчката. Анализът на нормативната уредба води до два извода: първият е, че законосъобразността на методиката за оценяване е обективен фактор, който подлежи на самостоятелна преценка. Неотносими към нея са компетентността и съставът на оценителната комисия, използвана от възложителя, като помощен орган, приложеният от нея начин на оценяване и наличието или липсата на мотивираност при това. Ето защо изложените в тази насока правни изводи от административния съд са неправилни и несъответни на материалния закон. Вторият извод е, че проверката за законосъобразност на методиката и указанията за определяне на оценката по всеки показател, изисква анализ на три категории информация: предметът на обследваната обществена поръчка и то като пълно, а не съкратено описание; техническата спецификация; цялостното съдържание на методиката за оценяване по конкретния показател. Точно това не е направено от административния орган, задоволил се с изваждане на отделни думи и изрази, които разглеждани извън контекста на написаното, не могат да бъдат обосновано разтълкувани за целите на проверката на методиката за законосъобразност. Видно от данните по делото, конкретната поръчка, макар и да е свързана със строителство, има характер на консултантска услуга. Изпълнителят й ще упражнява функции на консултант по смисъла на ЗУТ, като ще упражнява строителен надзор. Описание на услугите е детайлно направено в Том ІІІ от конкурсната документация, т. 1. В следващите точки са отразени общата и специфичните цели на процедурата, очакваните резултати, основните допускания и идентифицираните рискове. Съществената част от спецификацията са конкретните задачи на изпълнителя, обособени в т. 5 с нейните 62 самостоятелни подточки. От тях 17 са обособени, като общи задължения на изпълнителя, а 38, като задължения, произтичащи от ЗУТ и подзаконовите нормативни актове. Конкретизирани са техническите изисквания към експертния състав с конкретните задължения на всеки един от тях. Критерият за оценка на офертите в обявлението е "икономически най-изгодна оферта", оценявана чрез ценовото предложение - наименовано показател П1 и техническото предложение - П2 с еднаква относителна тежест от по 50 точки. Самото техническо предложение е с максимален брой от 100 точки с относителна тежест в комплексната оценка 50%. Изчислява се по формулата П2 равно на (А + Б) умножено по 0. 50. А и Б са двата технически подпоказателя: А. "Предлаган подход, план за работа и организация, описани в техническото предложение"; Б. "Стратегия за контрол върху технологичната последователност на строителните процеси, описани в техническото предложение". Възприетият от възложителя подход при оценяването е използване на тристепенна скала, започваща от максимален брой 50 точки, средно положение - 20 точки и минимален брой 1 точка. Указанията за определяне на съответния брой точки са представени в табличен вид, като основната част от таблицата представлява колоната "Степен на съответствие". Текстът в нея е конфигуриран чрез извеждане на генерално изискване за оценяване на предложението с 50 точки, което дори е откроено чрез повдигане в черен цвят. То е последвано от отделните елементи от съдържанието на предложението, наличието на които обуславя получаване на максимална оценка. Тази част от методиката също за по-голяма ясната е обособена в отделни пунктове. При това в първата колона от таблицата отново са представени факторите, влияещи на оценката. По отношение на подпоказателя "А" най-висока степен на съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя ще има това, в което са описани систематично организацията, плана за работа с описание на разпределение във времето на техническите и човешките ресурси. От този пасаж от методиката, административният орган е извадил израза "да са описани систематично", приемайки, че за него липсва дефиниция. Общоизползваното значение на думата "систематично" е нещо, което се извършва по определен ред; следва определена система. Като неин синоним на първо място се сочи "последователен". Това обаче е без значение за настоящия случай, тъй като в колоната от таблицата, възложителят в три обособени с тиренца точки е описал виждането и трактовката си на систематично описание. Първата точка касае последователността на изготвяне на изискуемата по закон документация за обекта при спазване на изискването на технологично обусловена последователност на строителните и монтажни процеси и свързаните с тях подготвителни действия. Втората е представяне на разпределение на човешките ресурси и отговорностите на експертите. Третата е изпълнение на три отделни и изведени, като самостоятелни, изисквания към съдържането на техническото предложение. Съдът не счита за нужно да ги повтаря. Важното е, че за да се приеме едно техническо предложение за притежаващо максималната степен на съответствие, изисквана от възложителя и съответно оценена с максимално възможните 50 точки, следва техническото предложение да съдържа едновременно всички обособени елементи в тяхната последователност и очаквана пълнота. А самата последователност и пълнота са функция на техническата спецификация и в глобален мащаб – на предмета на поръчката и преследваните с изпълнението му цели. Предложение, което има пропуски и непълно описание на организацията и плана за работа, ще получи следващата по големина оценка от 20, т. При тази стъпка, ДФЗ е счела неяснота на израза "пропуски и непълнота". Всъщност той е част от формулираната от възложителя степен на съответствие, което се оценява с междинната оценка и също е откроено с черен цвят. Водещите елементи в него са именно "пропуски и непълно описание", но тяхното съдържание е запълнено с целия последващ текст в колоната. В него ясно и точно е показано на заинтересованите лица в кои четири конкретни случая техническото им предложение по подпоказателя "А" ще се оценява, като съдържащо пропуски и непълнота. Прави впечатление, че в приложената по делото Методика, като част от административната преписка по налагане на финансовата корекция на л. 230-232 от делото, липса лист четвърти от самата методика, което съставлява съществено препятствие за анализ на методиката с оглед изпълнение на законовите изисквания по чл. 28 и чл. 28а отменения ЗОП. Същата обаче е достъпна на профила на купувача на община Върбица и служебно използвана от касационната инстанция за настоящия анализ. Третата степен на съответствие, която ще бъде оценена с най-ниската оценка по подпоказателя "А" заема последната част от таблицата. В нея са обособени по категоричен начин четири хипотези на непълнота на техническото предложение, като изрично е подчертано, че наличието на дори една от тях ще доведе до най-ниска оценка. Те са тясно свързани с условията за оценяване при първите две стъпки, съответно от 50 и 20 точки, които имат базов характер. Поради това е странно, че за разлика от тях, при стъпката от 1 точка, административният орган не е отчел никаква неяснота. Това само по себе си потвърждава извода на съда за упражнен крайно формален и догматичен подход при преценка на методиката. Аналогичен подход на предварително предвидени три стъпки за оценяване, е използван и при подпоказател "Б". За най-голямо съответствие с изискванията към техническото предложение ще бъде оценено с 50 точки това, в което е представена прецизно изготвена стратегия за контрол върху технологичната последователност на всички строителни процеси. С това обаче изречението не завършва, тъй като е вписана думата "като" с две точки, които показват, че предстои поясняване, изброяване и т. н. По този начин са обособени четири самостоятелни групи информация, означени, като четири отделни пункта с помощта на чертичка пред всеки от тях. Дори само граматическото тълкуване показва, че ако техническото предложение съдържа описаната необходима информация в тази част от методиката, ще се приеме прецизно изготвена стратегия. Граматическото тълкуване се потвърждава и от смисловото тълкуване на указанията. На следващо място, съдът съобрази, че записаните указания за оценяване съответно с 50, 20 или 1 точка следва да се разглеждат съвместно, а не изолирано едно от друго. Само по този начин може да се открие разликата в техническите предложения, която води до разлика при оценяването. Ако участникът е посочил в обяснителната записка стратегията за контрол по видове СМР и последователността на тяхното изпълнение, в съответствие с изискванията на техническата документация, то това се приема от възложителя за подробно описание. Съпътствано с наличие на останалите два елемента от най-високата стъпка на оценяване, техническото предложение в тази му част ще получи 50 точки. Ако е пропуснал в обяснителната записка да опише последователността на изпълнение на СМР, дори и да е представил цялата друга информация, ще бъде оценен с 20 точки. Подобно описание в обяснителната записка няма характер на подробно. Ако в обяснителната записка стратегията е посочена общо и неконкретно по видове СМР и липсва последователност на тяхното изпълнение – при равни други условия по първия и втория елемент, участникът ще бъде оценен с 1 точка. Неоснователно административният орган е извадил от контекста на правилата израза "подробно посочил в обяснителната записка" и израза "общо и неконкретно". Извършеният анализ и съпоставка на указанията за експертно оценяване в тяхната цялост и логическа връзка, съвместно с предмета на обществената поръчка, техническата спецификация, отделните стъпки при оценяване, обусловени от пълнотата на информацията в техническото предложение по двата подпоказателя, установяват по безспорен начин, че указанията за прилагане на методиката за оценяване на нечисловите параметри от техническите предложения, напълно покриват особените изисквания на чл. 28а, ал. 3 ЗОП. Поради това изводът на административния орган за допуснато нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП е необоснован – той не съответства на материалите, събрани по делото и служебно направената справка от съдебния състав на профила на купувача. В същото време е и незаконосъобразен, тъй като не съответства на буквата и духа на нормативните изисквания към методиката за оценяване, въведени в чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 3 и 4 от отменения закон. Липсата на нарушение на национална правна норма, води до несъставомерност по чл. 70, ал. 1, т. 9 /а понастоящем т. 10 ЗУСЕСИФ. Поради това решението за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно на това основание. Като го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, но единствено, като краен резултат. Същото ще следва да се остави в сила, като изцяло се имат предвид мотивите, изложени в настоящия съдебен акт. Във връзка с изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на ответната страна, ще следва да й се присъдят разноски в размер на 720 лева за адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение