Решение № 6562 от 29.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4768/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на А. И. С. от гр. Кричим, подадена чрез процесуалния представител адв. Вълчев, срещу Решение 2446 от 14.03.2024 г., постановено по адм. дело 1411/2023 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата й против заповед РД-02-09-111/06.04.2023 г. на кмета на Община Кричим и е осъдена да заплати разноски по делото. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност и необоснованост на решението, като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че административното производство е започнало въз основа на редовно съставен акт от компетентни служители. Според касатора неправилно също така съдът приема, че несъмнено е установен момента на извършване на строежа, позовавайки се на декларация от 15.02.2023 г., както и неговият извършител. Излагат се доводи относно незаконосъобразността на оспорената заповед. Претендира се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което се отмени оспорената заповед, както и се присъдят съдебни разноски. Ответникът кмета на Община Кричим, редовно призован, чрез процесуалния си представител адв. Стойчев, оспорва касационната жалба и изразява становище за нейната неоснователност по съображения, изложени в писмен отговор и писмени бележки. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалбае неоснователна. Производството пред Административен съд Пловдив е образувано по жалба на А. С. срещу заповед РД-02-09-111/06.04.2023 г. на кмета на Община Кричим, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, е наредено на жалбоподателя, в качеството му на извършител, да премахне незаконен строеж Басейн , разположен във вътрешността на поземлен имот с идентификатор 39921.502.124, съставляващ УПИ IV 69, кв. 130 по действащия регулационен план на гр. Кричим, изграден в нарушение на чл. 148, ал. 1 и ал. 2, чл. 147, ал. 1, т. 4 и чл. 157, ал. 1 от ЗУТ. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът е VI категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ и е с приблизителни размери дължина 8.00 м., ширина 4.3 м., дълбочина около 1.5 м. и обем 52 куб. м., както и е с поставени керамични плочки по стените, с монолитно стълбище и филтрираща система към него, като към момента на проверката е пълен с вода. Административният орган е приел, че строежът е извършен в периода 2018 г. 2019 г., въз основа на представена декларация от А. С. и неотразяване в кадастралния план от 2000 г. и кадастралната карта от 2009 г., както и че същият не е търпим по смисъла на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Заповедта е издадена въз основа на констативен протокол от 15.02.2023 г. и констативен акт 3/01.03.2023 г., съставен от служители на Община Кричим. За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Административният съд приема, че процедурата по чл. 223а, ал. 2 от ЗУТ е спазена, доколкото е съставен задължителният констативен акт, който е връчен на жалбоподателката, която не е подала писмено възражение срещу акта, т. е. не е нарушено правото й на участие в административното производство. За неоснователно съдът приема оплакването в жалбата, че актът е съставен от некомпетентни служители, тъй като по делото е представена заповед, с която се определят служителите, които да осъществяват контрол по строителството в община Кричим и лицата, съставили процесния констативен акт са сред тях, а участието в работната група на пет човека и съставянето на акта само от трима не може да се квалифицира като съществено нарушение на административно-производствените правила. Според съда правилно административният орган е направил извод, че процесният строеж не е търпим по смисъла на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като по безспорен начин се установява, че той не е отразен в предходните и в действащия устройствен план от 1996 г. на гр. Кричим, както и в кадастралната карта от 2009 г., а и по делото е налице саморъчна декларация на жалбоподателката, че процесният строеж е изграден от нея самата през 2018 г. 2019 г., т. е. декларацията не противоречи на другите писмени документи, представляващи част от административната преписка по издаване на оспорената заповед, и доказва, че административното производство е водено срещу собственика и възложителя на процесния строеж. Въз основа на приетите по делото писмени доказатества административният съд е приел също така за безспорно установено, че процесният строеж е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и без разрешение за строеж и представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал.2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, като тези констатации не са оборени от жалбоподателката при указаната й доказателствена тежест. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, намира, че при напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадената жалба, като правилно е приел, че не са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, обосноваващи извод за незаконосъобразност на оспорената заповед. Първоинстанционният съд правилно приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на административно-производствените правила. Заповедта е издадена и в съответствие с изискванията за форма, същата съдържа описание на наредения за премахване строеж по местонахождение и с конкретно посочени параметри. Както в мотивите на заповедта, така и в диспозитива й, ясно и точно е описан наредения за премахване строеж, с характеристики и местоположение, които позволяват неговото еднозначно индивидуализиране. В конкретния случай не е налице и соченото от касаторката нарушение на административно-производствените правила. Видно от приетите по делото писмени доказателства от административния орган е била надлежно проведена процедура по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, съгласно която заповедта за премахване на незаконен строеж се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община /чл. 225а, ал. 2, във вр. с чл. 223, ал. 2 от ЗУТ/. В процесния случай са съставени два акта констативен протокол от 15.02.2023 г. и констативен акт 3/01.03.2023 г., които и актове изрично са посочени в оспорената заповед. По делото безспорно е доказано също така съставянето и подписването на констативния акт от лица, притежаващи компетентност в съответствие с изискването на чл. 223, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, доколкото същият е подписан от Б. В. главен специалист Строителство, строителен надзор и инвестиционни дейности към дирекция Устройство на територията, гражданска регистрация, местни данъци и такси, хуманитарни дейности , и инж. Н. Б. главен специалист Кадастър, регулация и вертикално планиране към дирекция Устройство на територията, гражданска регистрация, местни данъци и такси, хуманитарни дейности лица, които притежават правомощия за контрол по строителството, съгласно представените по делото длъжностни характеристики. Обстоятелството, че констативният акт е подписан и от трето лице, което е с юридическо образование, не обосновава извод за нередовно съставен акт, тъй като законът не обвързва редовността на акта с конкретен брой служители за контрол по строителството в администрацията на общината, които следва да съставят акта и с оглед на това е достатъчно, че двама от подписалите акта са съответните компетентни служители. Следва да се има предвид също така, че се явява неотносима към настоящия случай цитираната в касационната жалба съдебна практика, доколкото в разглеждания случай се е стигнало до изземване на служебни задължения на общинските служители за контрол по строителството от страна на главния архитект на общината, какъвто настоящият случай не е. Правилен е и извода на решаващия съд за постановяване на оспорената заповед при наличие на материално-правните основания, предвидени в текста на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. В случая при правилно тълкуване и прилагане на закона първоинстанционният съд приема, че предпоставките за премахване на процесния строеж са изпълнени. Предмет на заповедта за премахване е строеж, представляващ открит басейн, разположен във вътрешността на имот с идентификатор 39921.502.124, с приблизителни размери - дължина 8.00 м., ширина 4.3 м., дълбочина около 1.5 м. и обем 52 куб. м. При тези факти административният съд правилно приема, че описаният в заповедта за премахване басейн представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, за чието изграждане е необходимо издаване на разрешение за строеж. Съгласно чл. 147, ал. 1, т. 4 от ЗУТ не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за басейни с обем до 100 куб. м в оградени поземлени имоти. Видно от цитираната разпоредба редът за издаване на разрешение за строеж за басейн под 100 куб. м. е облекчен, като за изграждане на такъв строеж не се изисква одобряване на инвестиционни проекти, но се изисква издаване на разрешение за строеж съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. В случая разрешение за строеж не е издадено, обстоятелство, по което страните не спорят, поради което съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строежът е незаконен. Направеното в тази връзка възражение на касатора относно определянето на категорията на процесния строеж е неоснователно, тъй като същата правилно е определена на VI-та категория по чл. 137, ал. 1, т. 6, във вр. с чл. 147, ал. 1, т. 4 от ЗУТ. Правилен е и крайния извод на първоинстанционния съд, че процесният строеж не е търпим по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ с оглед годината на неговото извършване. В тази връзка се явява неоснователно възражението на касаторката, че по делото не са събрани доказателства за времето на извършване на процесния строеж. Настоящата съдебна инстанция намира за безспорно установено по делото изграждането на басейна в периода 2018 г. 2019 г., който период е посочен от самата жалбоподателка в декларацията й от 15.02.2023 г. По отношение на тази декларация от една страна следва да се има предвид, че нито нейното съдържание, нито нейното авторство е оспорено от жалбоподателката, а от друга страна декларацията е допустимо доказателствено средство по чл. 39, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 219, ал. 3 от ЗУТ, за установяване годината на изграждане на строежа, поради и което законосъобразно административният оргна и съдът са съобразили същата за установяване на периода, в който е изпълнен строежът. Противно на изложеното от касаторката, че от декларацията не се установява дали се отнася за процесния строеж, видно от нейното съдържание, в нея изрично се сочи и процесния строеж - открития басейн . Неоснователно се явява и направеното възражение от касационната жалбоподателка, че неправилно е определен адресата на заповедта с оглед на събраните по делото доказателства. Адресати на заповедите по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ могат да бъдат две категории лица, чиято връзка със строежа е фактическа и/или правна неговият извършител и носителят на правото на собственост или на ограничено вещно право върху строежа или терена, на който е изграден този строеж, като компетентният орган разполага с оперативна самостоятелност да определи на кого от посочената категория лица да възложи задължението по премахване на констатирания незаконен строеж. Видно от приложената по делото декларация от 15.02.2023 г., както и от констативен протокол от 15.02.2023 г., съставен от служители на Община Кричим, самата жалбоподателка изрично е заявила, че процесният басейн е изграден от нея. С оглед на това в случая правилно А. С., в качеството си на извършител и собственик на процесния строеж, е определена за адресат на оспорената заповед. Настоящата съдебна инстанция намира съща така за неоснователно и възражението на касаторката, че непубликуването на заповедта в Единния публичен регистър по устройство на територията по чл. 5а е основание за отмяна на заповедта. Изискването на чл. 225, ал. 1, изр. второ от ЗУТ за публикуване на заповедта е последващо нейното издаване, а не предхождащо като част от процедурата по издаването й. Неспазването на това законоустановено изискване не представлява процесуално нарушение в конкретния случай, тъй като не е нарушение на административното производство по издаване на акта, а евентуално би било нарушение на процедурата по обявяването на вече издаден акт, поради което същото не може да обуслови незаконосъобразност на процесната заповед. При постановяване на решението не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила. Решението е постановено след изясняване на спора от фактическа страна и при цялостна преценка на събраните по делото доказателства, като съдът е разгледал и всички доводи и възражения на страните. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на Административен съд Пловдив е правилно и не са налице сочените от касаторката основания за неговата отмяна, поради което ще следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на делото и своевременно поискани по делото разноски от процесуалния представител на ответника в размер на 1250 лева адвокатско възнаграждение, такива не следва да се присъждат, доколкото по делото не са представени доказателства за реално изплатено от кмета на Община Кричим адвокатско възнаграждение в претендирания размер. Видно от приложения по делото договор за правна защита и съдействие от 15.05.2024 г., сключен между кмета на Община Кричим и адв. И. Стойчев, за оказване на правна помощ по адм. дело 4768/2024 г. по описа на Върховен административен съд, страните са договорили адвокатско възнаграждение в размер на 1250 лева, което следва да се изплати по изрично посочената банкова сметка на адв. Стойчев. По делото обаче не е приложено банково извлечие или вносна бележка, от които да е видно, че е налице реално изплащане на така договорената сума от страна на ответника. С оглед на това и при съобразяване на Тълкувателно решение 6/06.11.2013 г. на ВКС по тълк. дело 6/2012 г., в което изрично е прието, че в договора следва да е вписан начина на плащане и ако като такъв е вписан в брой , то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка, в случая не може да се приема, че този договор от 15.05.2024 г. има характер на разписка и доказва реално извършено заплащане на адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, второ отделение,