Решение № 4519 от 11.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2743/2017 г.

Решение № 4519 от 11.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2743/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Първата жалба е подадена от "Х. М." ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. В., представлявано от управителя И. Д., против решение № 114 от 31.01.2017 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-802/4.11.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение № 3749 от 10.10.2016 г. на кмета на община В. за определяне на потенциалните изпълнители на рамково споразумение с предмет на обществената поръчка: "Извършване на геодезически услуги за нуждите на община В.", открита с Решение № 1219 от 12.04.2016 г. на възложителя, като преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на писмените обосновки на участниците във връзка с предложените от тях цени по съответните подпоказатели, съобразно дадените указания мотивите на решението. Втората касационна жалба е подадена от кмета на община В., чрез процесуалния си представител В. А. - юрисконсулт в отдел "обществени поръчки, общинско предприятие "Инвестиционна политика" при община В.. С двете жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения за липса на основания за отстраняване на първия касатор от участие в процедурата, респ. че КЗК неправилно е приела за основателно възражението на "Стомил -91"ООД, че макар и с разлика в посочената цена в дадената от "Х. М." ЕООД цена налице променена ценовото му предложение, тъй като посочената стойност от 100 лв. е за обект с площ от два дка., което потвърждава посочената цена от 50 лв./дка., поради което неправилно е върнала процедурата на възложителя. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна. Претендират присъждане на разноски. Жалбоподателят - "Х. М." ЕООД, редовно призован. Представлява се от адв. С. С. от Адвокатска колегия - В., който пъддържа жалбата и оспорва изводите на Комисията за защита на конкуренцията, като счита, че неправилно решаващият орган е приел, че представляваното от него дружество следва да бъде отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Претендира присъждане на сторените разноски, представляващи заплатена държавно такса и адвокатско възнаграждение. Представя списък за разноските, съгл. Разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание чл. 144 от АПК. Жалбоподателят - кметът на община В., редовно призован, не се представлява. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се представлява и не заявява становище по жалбите. Ответната страна - "Стомил-91" ООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - "И. К." ЕООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира, че изводът за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, довел до неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване от указания етап, е в съответствие с фактически установеното и уредбата на ЗОП. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя, тъй като възложителят не поставен пред неяснота коя от двете предложени цени за декар да приеме при последващото сключване на рамковото споразумение. При това положение комисията на възложителя е следвало да констатира нарушението и да предложи дружеството за отстраняване от по-нататъшното му участие в процедурата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано е по жалба на "Стомил-91" ООД срещу Решение № 3749 от 10.10.2016 г. на кмета на община В. за определяне на потенциалните изпълнители на рамково споразумение с предмет на обществената поръчка: "Извършване на геодезически услуги за нуждите на община В.", открита с Решение № 1219 от 12.04.2016 г. Твърденията в жалбата били че неправилното оценяване на участника в процедурата "Х. М." ЕООД по един от показателите и /или подпоказателите води до неправилно формиране на крайната комплексна оценка, тъй като представената от това дружество писмена обосновка съществено се различавала от подадената от него финансова оферта, с което е допуснато нарушение по чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.). При така посоченото обстоятелство счита, че възложителят неправилно е извършил оценяването, като е счел, че цената по К2 е 50 лева за декар, вместо посочената 100 лева за площ до два декара и Комисията е следвало да приложи разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.) и да отстрани участника. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 1219 от 12.04.2016 г. на Кмета на община В. на основание чл. 16, ал. 8, от ЗОП (отм.) е открита процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита процедура", с предмет: "Извършване на геодезически услуги за нуждите на община В.", с което са одобрени обявлението и документацията за участие и че избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". В Раздел II. 1.4 от обявлението, информация относно рамковото споразумение е записано, че Рамковото споразумение е с няколко оператора, най-малко 3-ма. С. З. № 1853/31.05.2016 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, която е обективирала своята в Протокол № 1/31.05.2016 г., Протокол № 2/08.08.2016 г., Протокол № 3/30.08.2016 г., Протокол № 4/09.09.2016 г. и Протокол № 5/26.09.2016 г. Помощния орган на възложителя е установил, че предлаганите цени на петима от участниците са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната цена на останалите участници по някои от подпоказателите формиращи Ценовия показател, поради което основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) е изискал подробна писмена обосновка от участниците "Стомил-91" ООД, гр. В., "Геомакс" ООД, гр. В., "Х. М." ЕООД, гр. В., "АССА 85" ООД, гр. В., "И. К." ЕООД, гр. В. за предложените от тях в Ценовите им предложения показатели. След анализ на съдържанието на тази обосновка, и предвид посочените по-горе различия с ценовото предложение на "Х. М." ЕООД, гр. В., а менно, че същият е предложил цена по подпоказател "Геодезическо заснемане на площен обект улици, площади и др. и изработване на специализирана кадастрална карта за обект - 50 лв./дка", КЗК обосновала извод, че комисията на възложителя е пропуснала да констатира различието в посочени от участника стойности в ценовото предложение с тези, фигуриращи в подробната писмена обосновка. С оглед горното извела решаващия извод, че при това положение оценителната комисия е следвало да предложи този участник за отстраняване от процедурата, а не да го допуска до следващия етап. С горното обосновала извод за нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) от страна на комисията за провеждане на процедурата. Предвид извода за различието в посочени от участника стойности в ценовото предложение с тези, фигуриращи в подробната писмена обосновка, КЗК приела и нарушение на нормата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.). Решението е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 2 и ал. 3 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона и като правилно и следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са доводите на първия касатор за недопустимост на решението на КЗК поради подадената от жалбоподателя "Стомил - 91" ООД след преклузивния 10 дневен срок съгл. разпоредбата на чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Твърдението в тази насока пряко се опровергава от представените по делото писмени доказателства, а именно приложеното на л. 21 известие за доставяне в което е посочена дата 17.10.2016 г., а жалбата е подадена по пощата с отразено пощенско клеймо от 27.2016 г., което води до извод, че е подадена в законоустановения десетдневен срок. Неоснователни са възраженията на двамата касационни жалбоподатели за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Съгласно императивната норма чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в двете жалби за неправилност на извода на КЗК, че "Х. М." ЕООД незаконосъобразно е допуснато до участие в процедурата, предвид обоснования извод на КЗК, че представената писмена обосновка на посоченото дружество съществено се различава от подадената от него ценово предложение по подпоказател "Геодезическо заснемане на площен обект улици, площади и др. и изработване на специализирана кадастрална карта за обект", която следва да обоснове, което е недопустимо в рамките на процедура по чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.). Този извод се налага от анализа на съдържанието на процесната обосновка /л. 31/ и ценовото предложение /л. 16 от преписката/, с различията в посочените от участника стойности, като предложената цена по посочения по-горе подпоказател е 50 лв./дка, а от друга страна, видно от представената на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) писмена обосновка на този участник, същият е направил разбивка на предложената цена по този подпоказател, както следва - 60 лв. за труд, 15 лв. за амортизация на автомобила и разход на гориво за прехода, 15 лв. за административни разходи, 10 лв. за предвидени 10% печалба - всичко: 100 лв., като накрая е записано, че "така определената стойност е за обект с площ до 2 дка. ", т. е. за площ от 1,1 до 1,99 дка., цената пак ще е 100 лв., а не първоначално предложената в офертата от 50 лв. за дка., поради което КЗК е направила правилен и обоснован извод за нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Основният довод в двете жалби, че не е налице промяна на ценовото предложение след като в обосновката е посочена цена от 100 лева е определена за обект с площ до 2 дка., което потвърждава цената от 50 лв./дка., поради което изводът на КЗК е незаконосъобразен. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП в относимата редакция, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Граматическото и логическо тълкуване на посочената нормата, анализирана в съвкупност с тази на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, забраняваща посочената в нея възможност да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците, не оставя съмнение, че комисията по чл. 34 от ЗОП (отм.) е допуснала съществено нарушение, обуславящо извод за незаконосъобразност на крайното решение на възложителя. Затова е обоснован изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя е следвало да предложи за отстраняване от процедурата този участник, с оглед това обстоятелство, а не да го допуска до следващия етап в процедурата и по отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). По този законосъобразен извод на КЗК, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, което е опорочено от съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.). При този изход на спора и с оглед разпоредбата чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 143, ал. 4 от АПК, направеното искане от процесуалните представители на двамата касатори за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение