Решение № 17317 от 30.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10154/2011 г.

Решение № 17317 от 30.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10154/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Подадена е жалба от ДЗЗД "Весела 2002" със седалище и адрес на управление гр. Варна, ж. к. "Левски", ул. "Жеравна" № 7, чрез процесуален представител Димитър Котоманов, с включените в него "Весела" ООД и ЕТ "2002 - Константин Димитров", със седалища в гр. Варна, против решение № 856 от 30.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-610/2011 г., с което е отхвърлена жалбата на гражданското дружество срещу решение № 19/12.05.2011 г. на кмета на община Смолян за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на кухненско и рехабилитационно оборудване за Дома за стари хора с. Фатово, домовете за възрастни с психични разстройства в селата Ровино и Петково", открита с решение № 4/11.03.2011 г. на възложителя. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП и се твърдят допуснати нарушения на приложимия материален закон. Изложени са съображения досежно неправилното отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, независимо от предложения от него срок на доставка, който е с над 30% по-благоприятен от средния, офериран от останалите участници, предвид наличието на обективни обстоятелства, подробно изложени в депозираната обосновка, която в противоречие с чл. 70, ал. 2 ЗОП не е обсъдена и приета от назначената от възложителя комисия. Твърди се, че обосновката е представена в срок, предложеният от дружеството срок е подробно аргументиран, както и че в него не следва да се включва срока за извършване на 72-часовите проби, визирани в одобрената документация като тест на доставката. Възложителят не е приел за обективни посочените от този участник обстоятелства без да излага в тази връзка конкретни мотиви - единствено с оглед необоснованата преценка на комисията. Поради това жалбоподателят претендира отмяната на решението на КЗК със съответните последици и за присъждане на направените по делото разноски. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и консорциум "Школснаб 2001 - Антоанета Христова" с включените в него участници, редовно призовани, не изразяват становища по подадената жалба. Ответникът - кметът на община Смолян, в писмено становище по съществото на спора и заинтересованата страна "Торготерм" АД със седалище гр. Кюстендил, чрез процесуалните си представители адвокати Цветана Чуклева и Матей Матев, молят съда да отхвърли подадената жалба по наведени доводи относно законосъобразността на постановеното от КЗК решение. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение № 856/30.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-610/2011 г. е отхвърлена жалбата на ДЗЗД "Весела 2002", подадена срещу решение № 19/12.05.2011 г. на кмета на община Смолян за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на кухненско и рехабилитационно оборудване за Дома за стари хора с. Фатово, домовете за възрастни с психични разстройства в селата Ровино и Петково" с обособени позиции № 1 и 2. При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени всички наведени от жалбоподателя възражения, като са изложени подробни и правилни мотиви в подкрепа на извода, че при провеждане на процедурата не са осъществени релевираните с жалбата противоречия с процесуални и материалноправни норми. В тази връзка, въз основа приобщените в преписката документи от Комисията за защита на конкуренцията са направени обосновани фактически констатации, както следва: Открита е процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет по две обособени позиции, съгласно решение № 4/11.03.2011 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодната оферта", по показателите предложена цена, срок за доставка и гаранционен срок, съответно с 60 %, 30 % и 10 % тежест в комплексната оценка. По протокол № 2/29.04.2011 г. комисията, назначена да проведе процесната процедура е определила включително сроковете за доставка, предложени от допуснатите до участие кандидати, както следва: "АБ - Терм" ООД - 40 календарни дни считано от датата на подписване на договора за изпълнение на поръчката, за обособена позиция № 1 и 15 календарни дни от същата дата, за обособена позиция № 2; "Торготерм" АД - 35 календарни дни считано от датата на подписване на договора за изпълнение на поръчката, за обособена позиция № 1 и 20 календарни дни считано от датата на получаване на всяка заявка, за обособена позиция № 2; ДЗЗД "Весела 2002" - 1/2 ден считано от датата на подписване на договора за изпълнение на поръчката, за обособена позиция № 1 и 1/2 ден считано от датата на получаване на всяка заявка, за обособена позиция № 2; консорциум "Школснаб 2001 - Антоанета Христова" - 5 календарни дни считано от датата на подписване на договора, за обособена позиция № 1 и 5 календарни дни считано от датата на получаване на всяка заявка, за обособена позиция № 2; "Консорциум за Смолян" - 40 календарни дни считано от датата на подписване на договора, за обособена позиция № 1 и 40 календарни дни считано от датата на получаване на всяка заявка, за обособена позиция № 2. В тази връзка правилно е прието, че предложените от ДЗЗД "Весела 2002" срокове на доставка са с над 30 % по-благоприятни от предложенията на останалите кандидати. Поради това и с оглед направените в идентичен смисъл изводи относно предложените от същото дружество гаранционни срокове, на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП от участника е изискана писмена обосновка на оферираните от него срок на доставка и гаранционни срокове. Представената в тази връзка от ДЗЗД "Весела 2002" мотивирана обосновка е подробно обсъдена от комисията назначена за провеждане на процедурата. Видно от протокол № 3/09.05.2011 г. след задълбочено запознаване с изтъкнатите от дружеството обстоятелства, от комисията е осъществена преценка, че при изготвяне на техническото си предложение участникът значително е занижил срока за осъществяване на доставките, включени в предмета на обособени позиции № 1 и 2, в т. ч. не е отчел изискванията на възложителя да осигури запознаване и обучение на основния му изпълнителски състав за работа с кухненското оборудване за срок от три дни, нито необходимостта от провеждане на 72-часови проби, протоколът за чието осъществяване е съставна част от документацията за въвеждане в експлоатация на оборудването, предмет на доставките. Обосновано е прието, че в случая не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП на изключително благоприятни условия за участника, доколкото твърденията му, че разполага със складови наличности за част от номенклатурата на доставката не са подкрепени с доказателства, с изключение на фактури за компютърни конфигурации и периферия. Поради това на възложителя е предложено да отстрани ДЗЗД "Весела 2002" и след оценка на предложенията на останалите допуснати до участие кандидати, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител на поръчката "Торготерм" АД. В резултат от дейността на помощния орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, кметът на община Смолян е издал решение № 19/12.05.2011 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, като по обособени позиции № 1 и 2, за които е кандидатствало и гражданското дружество - жалбоподател в настоящото производство е определил за изпълнител на обществената поръчка "Торготерм" АД, а на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП е отстранил от участие ДЗЗД "Весела 2002". В решението са изложени подробни мотиви, че предложеният от последното дружество срок на доставка е по-благоприятен с над 30 на сто от средния срок на останалите оферти, а поисканата от комисията на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП, подробна писмена обосновка сочи, че при изготвяне на офертата си то не е включило сроковете, необходими за обучение и провеждане на 72-часови проби, включени в обхвата и срока на доставките за двете обособени позиции. Направен е извода, че участникът не обосновава начина на формиране на предложението си за срок на доставка с под 30 % от средния срок предложен с останалите оферти. Възложителят е възприел мотивите на комисията, включително за наличието на основание за отстраняване на участника по смисъла на чл. 70, ал. 3 ЗОП, поради това, че представената от ДЗЗД "Весела 2002" писмена обосновка не може да бъде приета, тъй като сочените в нея обстоятелства не са обективни. Във връзка с наведените в жалбата доводи, следва да се има предвид, че действията на комисията по чл. 70 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/, които в случая са спазени. Доколкото визираната преценка на комисията, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. С оглед предложените от участниците срокове за изпълнение на доставките по обособени позиции № 1 и 2, видно от които офертата на жалбоподателя е с над 30 % по-благоприятна от техническите предложения на останалите участници, в случая несъмнено е възникнало задължение за комисията по чл. 34 ЗОП, да изиска писмена обосновка от ДЗЗД "Весела 2002" при условията на чл. 70, ал. 1 ЗОП относно начина на образуване на предложението му за срок на доставка. Видно от протокол № 3/09.05.2011 г. и противно на наведените от жалбоподателя твърдения, комисията е изложила подробни мотиви, по които не приема за обективни обстоятелствата по писмената обосновка, депозирана от ДЗЗД "Весела 2002", при което дружеството правилно е предложено за отстраняване от участие в процедурата при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. В този смисъл не кореспондира с действителното фактическо положение оплакването на жалбоподателя, че мотивите на комисията, по които не е приета писмената му обосновка са неясни и неподкрепени с конкретни данни. С оглед съдържанието на оспореното пред КЗК решение, възпроизвеждащо изводите на помощния орган на възложителя за приложимостта на чл. 70, ал. 3 ЗОП също не би могло да се приеме, че е издадено без да са изложени мотиви в частта му досежно отстраняването на ДЗЗД "Весела 2002". Неоснователни са и доводите на жалбоподателя, че класираното на първо място дружество, конституирано като заинтересована страна в настоящото производство не отговаря на изискването на възложителя съгласно раздел III. 2.2 "Икономически и финансови възможности", да притежава финансов ресурс във форма на собствени финансови средства или достъп до кредитни линии в размер не по-малък от 340 000 лв. Противно на наведените в жалбата твърдения, представените от "Торготерм" АД договор за кредитна линия от 17.02.2010 г. и анекс към същия от 20.12.2010 г. установяват горепосоченото обстоятелство, а именно възможността на този участник в процедурата да разполага с надвишаващ изисквания от възложителя, размер финансови средства, а оттам и че не е налице противоречие на оспореното пред КЗК решение с разпоредбата на чл. 50 ЗОП. По изложените съображения съдът приема, че правилно от КЗК са приети за неоснователни оплакванията на жалбоподателя относно действията на комисията по отстраняването му от участие и оценяването, и класирането на останалите участници в процедурата, а оттам и че не са налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. С оглед изхода от спора и липсата на предявени от ответниците и процесуалните представители на заинтересованата страна по делото, искания за присъждане на разноски, съответно - на представени по делото доказателства за направени такива, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,