Решение № 10710 от 24.11.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - чл. 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на А. Малекзай, гражданин на Афганистан, подадена чрез процесуалния представител адв. В. Иларева, против решение 2451 от 14.04.2022 г. постановено по адм. дело 573/2022 г. на Административен съд - София град, с което е отхвърлена неговата жалба срещу заповед 5364з-2473 от 06.12.2021 г. на директора на Дирекция "Миграция" при МВР, с която на оспорващия е наложена принудителна административна мярка/ПАМ/ връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", която да се изпълни до страна на произход - Афганистан. Касационният жалбоподател намира обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и за необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е постановил решението си в нарушение на чл.44а, ал.5 ЗЧРБ, на принципа забрана за връщане по чл.5 от Директива 2008/115/ЕО и чл. 3 ЕКПЧ, като изцяло липсвала оценка на ситуацията на сигурността в Афганистан, както и на предвидимите последици от изпращането на чужденеца там. На следващо място счита, че съдът не е отчел факта, че с решение ВР-2/01.02.2022г. интервюиращият орган към ДАБ е допуснал до разглеждане по същество последващата молба на Малекзай за международна закрила заради новите обстоятелства настъпили в страната му по произход. Моли за отмяна на решението и отмяна на административния акт. Ответникът - директорът на Дирекция "Миграция" при МВР, в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрк. Пенева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото съдът е изяснил фактическата обстановка, обсъдил е доказателствата поотделно и в съвкупност, взел е отношение по възраженията на страните и направил законосъобразни изводи. Според участващия по делото прокурор в случая са изпълнени условията на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ за налагане на процесната ПАМ и е допуснато предварително изпълнение на основание чл. 60, ал. 1 АПК, тъй като по отношение на касатора е налице влязло в сила решение УПП-107/02.03. 2021г. на интервюиращия орган при ДАБ-МС, с което му е отказано предоставяне на международна закрила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена в преклузивния срок, визиран в чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 2451 от 14.04.2022 г. е отхвърлена жалбата на А. Малекзай, гражданин на Афганистан, срещу заповед 5364з-2473 от 06.12.2021 г. на директора на Дирекция "Миграция" при МВР, с която на чужденеца е наложена ПАМ връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", която да се изпълни до страна на произход Афганистан. За да достигне до този резултат първостепенният съд е констатирал, че заповедта е издадена от компетентен орган, както и че при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Счел е, че са изложени фактически и правни основания за нейното издаване, с оглед позоваването в нея на предложение рег. 5364р-24496 от 06.12.2021 г. на началника на отдел Противодействие на незаконната миграция. Съдът е извършил анализ на относимата правна уредба и е преценил, че фактическите констатации на органа обосновават извода, че се налага връщане, защото в случая по отношение на чужденеца има влязло решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище. В мотивите на обжалваното съдебно решение е отразено, че са налице основанията за налагане на оспорената ПАМ и същата е в съответствие с материалноправните разпоредби, понеже спрямо жалбоподателя е настъпил правопрекратяващ юридически факт отказ за международна закрила по реда на ЗУБ. Съдът е констатирал, че е налице Решение УПП-107/02.03.2021 г. на интервюиращ орган при ДАБ-МС, с което му е отказано предоставянето на международна закрила и то е влязло в законна сила. Първостепенният съд е счел, че въпросът дали Афганистан се явява сигурна страна по отношение на чужденеца подлежи на установяване по реда на ЗУБ, което производство е свързано с произнасяне по депозирана молба за предоставяне на международна закрила и което вече е приключило. Приел е, че административният орган е изследвал всички факти и доводи по случая, като е установил, че жалбоподателят е бил лице с получен отказ от международна закрила, както и че същият вече нелегално веднъж е напуснал страната ни в посока Западна Европа, с неустановена самоличност е, без документи за самоличност и трайно се е представял с различни имена и дати на раждане. Относно възражението на жалбоподателя за липсата на посочен срок за доброволно изпълнение, първостепенният съд е приел, че не се касае за незаконосъобразност на процесната ПАМ. Установил е, че в случая не са налице изключенията на по чл. 6 § 2- 5 и основанията за прилагане на забраната по чл. 5 от Директива 2008/115/ЕО. Въз основа на горното съдът е достигнал до извод за законосъобразност на атакувания акт, поради което е отхвърлил жабата на Малекзай. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснената фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото първостепенният съд правилно е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в рамките на предоставените му по закон правомощия, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. В разпоредбата на чл. 39а, ал. 1 ЗЧРБ са регламентирани принудителните административни мерки, налагани на чужденците по реда на този закон. В т. 2 е предвидена ПАМ - връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна. Заповедта е мотивирана с постъпило предложение рег. 5364р-24496 от 06.12.2021 г. изготвено от началника на отдел Противодействие на незаконната миграция с правно основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ. Неоснователно е възражението на касатора, че решението на първоинстанционния съд противоречи на принципа за забрана за връщане на чл.5 от Директива 2008/115/ЕО. Съгласно чл. 3, т. 3 от Директива 2008/115/ЕО терминът "връщане" е процесът на връщане на гражданин на трета страна при доброволно или принудително изпълнение на задължение за връщане в неговата страна на произход, или страна на транзитно преминаване в съответствие със споразумения на Общността или двустранни споразумения за обратно приемане или други договорености, или трета страна, в която гражданинът на трета страна доброволно решава да се върне и в която ще бъде приет. Горепосочената разпоредба следва да се тълкува във връзка с чл. 2, § 2, б. "а" от същата Директива, според която държавите - членки могат да решат да не прилагат настоящата Директива за граждани от трети страни: "а" - по отношение на които има отказ за влизане или които са задържани и засечени от компетентните органи във връзка с незаконно прекосяване по суша, море или въздух на външната граница на държава - членка и които впоследствие не са получили разрешение или право на престой в тази държава членка. От приетите в първоинстанционното дело и неоспорени писмени доказателства е констатирано по безспорен начин незаконно преминаване на държавната граница на Република България от страна на жалбоподателя, както и че е бил установен на територията на Федерална република Германия, като е представил различни данни за самоличност с цел заблуда на службите по миграционния контрол на държавите - членки на ЕС. Това е очевидно доказателство, че същият ползва Република България за транзитен пункт към Западна Европа, а не търси международна закрила. Самият чужденец е декларирал, че няма документи за самоличност и за връщане в страната по произход, няма средства за издръжка, място за живеене и не желае да се върне в страната по произход. По делото не са налице доказателства за семейни или други връзки с лица, живеещи на територията на България, поради което не е нарушен чл. 5 от Директива 2008/115. Правилно съдът е приел, че оспорената заповед е и материално законосъобразна, тъй като на жалбоподателя е отказана международна закрила с влязъл в сила акт. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че съдът не е съобразил обстоятелството, че чужденецът бил подал последваща молба за международна закрила. Видно от съдържанието на заповедта органът се е позовал на нормата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, за да постанови оспорената мярка, която разпоредба визира хипотези, при наличието на които органът може да приложи мярката "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". В конкретния случай органът не е посочил чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ и тази разпоредба не е конкретното правно основание за прилагане на мярката. Тя единствено регламентира видовете принудителни мерки, които могат да се прилагат по отношение на чужденци по смисъла на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗЧРБ. За да бъде един акт, с който се прилага принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, с валидно правно основание, органът следва изрично да е посочил, коя от хипотезите на чл. 41 ЗЧРБ счита, че е осъществена в конкретния случай. В настоящия казус издателят на процесния акт ясно и недвусмислено е вписал, че принудителната мярка се прилага на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ. Това означава, че проверката за законосъобразност на оспорената заповед ще включва проверката за наличието именно на юридическите факти, които са визирани в тази разпоредба. Съгласно чл. 41, т. 4 ЗЧРБ мярката "връщане" се прилага по отношение на чужденец, за който има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище. В атакуваната заповед органът точно е конкретизирал хипотезата, която счита за осъществена и от доказателствата по делото е безспорно установено, че спрямо касационния жалбоподател е налице влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила и убежище. С оглед на това по отношение на приложената мярка соченото от органа правно основание е надлежно доказано от фактите по делото. По твърдението на касатора относно невписан срок за доброволно изпълнение в процесния акт, настоящият съдебен състав приема, че е неоснователно, защото този срок съставлява елемент на изпълнението на заповедта, като предоставянето му евентуално би било възпрепятстващо изпълнението на заповедта, поради което не е съществено нарушение на Директива 2008/115. С оглед на релевантните по делото факти, непредоставянето на срок за доброволно напускане на страната не е съществено нарушение на материалния закон, защото касаторът безспорно в случая няма и не би могъл да се снабди с валиден документ за самоличност в Република България, както и не би могъл, с оглед на липсата на този документ, да напусне самостоятелно страната, без съдействието на компетентните български власти. Ето защо в конкретната хипотеза не са налице основания да се приеме, че предоставянето на срок за доброволно изпълнение ще възпрепятства процедурата за връщане, поради което непредоставянето на такъв срок не представлява нарушение на целите на Директива 2008/115. Съгласно член 6, параграф 1 от Директива 2008/115 държавите членки издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия. Следователно, актът по чл. 41 ЗЧРБ има фактически функцията да установи по надлежния ред, че гражданинът на трета държава има качеството на незаконно пребиващ на територията на страната, както и да му наложи задължение за връщане в този смисъл е решение от 19 юни 2018 г., Gnandi, С-181/16, EU: C: 2018: 465, т. 36. Така установеното задължение за връщане може да бъде доброволно изпълнено, но може да бъде и изпълнено принудително, т. е. гражданинът на третата страна да бъде изведен. По развитото от касатора възражение, че са нарушени административнопроизводствените правила, настоящият съдебен състав намира, че също е неоснователно. Жалбоподателят е редовно уведомен за започване на производството и всички релевантни факти и обстоятелства са му били известни, както и не е бил лишен от право на защита. Видно от доказателствата по делото, адм. орган е издал акта си след като е изяснил фактите и относимите обстоятелства от значение за случая. Освен това е установено, че при задържането на границата е установено намерението му да използва страната като транзитен пункт на път за Западна Европа. Затова доводите на касатора за неправилна преценка от първоинстанционния съд досежно спазването на чл. 34 и чл. 35 АПК са неоснователни. Следва също така да се посочи, че в първоинстанционната жалба, в касационната жалба и дори в представената по делото писмена защита касаторът не сочи факти и обстоятелства, които не са били обсъдени от органа при постановяването на оспорения акт. По изложените съображения касационният съдебен състав приема, че доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни, защото първостепенният съд точно е установил релевантните по делото факти, формирал е въз основа на тях обосновани правни изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора съдът счита, че направеното от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е своевременно и основателно. Съгласно чл. 143, ал. 3 АПК А. Малекзай следва да заплати на Дирекция "Миграция" при МВР, разноски за юрисконсултско възнаграждение, като размерът на същите се определя на 100 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделениe,