Решение № 9954 от 19.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2905/2018 г.

Решение № 9954 от 19.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2905/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Т. Б." ЕАД срещу решение № 359 от 06.07.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), регулаторът е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да приведе дейността си в съответствие с чл. 46, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ) като занапред при изменение на индивидуални договори за ползване на мобилна телефонна услуга, които се извършват по инициатива на предприятието, уведомява предварително и персонално абонатите, чиито договори се изменят, като предизвестяването в този случай се извършва в срок не по-късно от 30 дни преди влизане в сила на измененията, при спазване на реда, предвиден в чл. 47 и чл. 48 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения - с изпращането на кратко текстово съобщение "SMS", което да може да бъде съхранено на телефонния апарат на абоната. С решението се изисква предизвестието за изменението да бъде оформено като отделен и самостоятелен документ под формата на кратко текстово съобщение и да съдържа информация за предстоящите изменения на индивидуалния договор, за точната дата /ден, месец и година/, на която влизат в сила измененията и за правото на абоната да прекрати индивидуалния договор без санкция в срок до един месец от влизането в сила на измененията.

Счита, че ако се приеме, че "Т. Б." ЕАД е нарушило общите изисквания при едностранно изменение на цената на услугата, то неправилно КРС приела, че нарушението е по чл. 46, ал. 1, вместо по чл. 47 от Общите изисквания. Спорът е дали съобщението е в съответствие с изискванията за начина по който потребителите би следвало да се уведомят, съгласно чл. 47 и чл. 48 от Общите изисквания. Договорът с потребителя е изменен на 10.05.2016 г., следователно потребителят е следвало да бъде уведомен на 10.04.2016 г., а не както е приела КРС на 11.04.2016 г. В случая неизпълнението е установено на 19.01.2017 г., предприятието е уведомено два месеца и половина след установяването му, а не в 7-дневния срок по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Неправилно е прието, че до потребителя не е изпратено никакво предизвестие, след като е счетено, че със същото съобщение е уведомен за измененията на общите условия.

Според жалбоподателя целта на чл. 78 ЗЕС изисква наличието на продължено нарушение. Дори да се счете, че от страна на Т. е било осъществено нарушение на чл. 46, ал. 1 от ОИ, то е еднократно и за него процедура по чл. 78 ЗЕС не би следвало да се инициира, тъй като това не е целта на процедурата по чл. 78 ЗЕС.

Сочи, че отсъствието на предвидените в закона предпоставки към момента на издаване на акта лишава мярката от предмет. От страна на Т. на практика е невъзможно доказване на привеждане на дейността в съответствие с чл. 46, ал. 1 от ОИ, доколкото след изменението на въпросната такса, не са предприемали подобни действия по промяна на договорите с потребителите.

Като довод за неприложимостта в настоящия случай на процедурата по чл. 78 ЗЕС сочи, че, имайки предвид предварителното изпълнение на решението, ако в последствие КРС счете, че отново е нарушена същата разпоредба на Общите изисквания, би започнало прилагането на дневни глоби в размер на 500 до 5000 лв., съгласно чл. 331а, ал. 1 ЗЕС, като на основа на посочената разпоредба могат да бъдат наложени две наказания за едно и също нарушение. За спиране на въпросните дневни санкции, от страна на "Т. Б." ЕАД ще трябва да бъде доказано спиране на неизпълнението на чл. 46, ал. 1 ОИ, което на практика е невъзможно, тъй като нарушението на въпросната разпоредба няма как да е продължено, а може да е само еднократно.

Допълнително сочи в писмените си бележки, че неправилно Комисията констатира, че това е интернет страницата на предприятието. Поради обема на информацията (повече от една стандартна машинописна страница) и невъзможността толкова информация да се изпрати чрез кратко текстово съобщение, както и факта, че същата е изпратена до повече от три милиона номера, е налице специална технология за публикуване на информация, която е достъпна не в интернет страница, а на специален линк, т. нар WAP page, който може да бъде отворен от абоната по всяко време, от всякакво мобилно устройство, безплатно, както предписват Общите изисквания. WAP и WEB page са страници в интернет пространството, но разликата е, че WAP site е сайт предназначен основно за мобилни телефони, тъй като старите телефони нямат пълнофункционален браузър, с който да могат да отварят WEB сайтове. WAP сайтовете използват различни езици за описание и дизайн на страниците, които са по-опростени от стандартния HTML език, който се ползва от WEB сайтовете.

На такъв WAP линк Т. публикува всички изменения, включително и увеличаването на цената на една от административните услуги, които предлага на абонатите - "получаване на входящ трафик при незаплатено в срок задължение" от 0,60 лв. на 0,90 лв.

От ответната страна са представени писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в законоопределения срок на 27.07.2017 г., при връчено съобщение за акта с обратна разписка на 12.07.2017 г.

Разгледана по същество е неоснователна.

Във връзка с въвеждането на Регламента за отворен интернет "Т. Б." ЕАД е било задължено да уведоми всички свои абонати за предстоящите изменения. Заедно с тези изменения Т. е увеличило цената за получаване на входящ трафик за незаплатено в срок задължение.

Не се спори по делото, че Т. по своя инициатива е увеличило цената на услугата "получаване на входящ трафик при незаплатено в срок задължение" от 0,60 лв. на 0,90 лв., с което е изменило договора си с абоната, с всички произтичащи от това последици, за което е уведомило абоната със следния SMS: "Poradi natsionalni I evropeyski regulatorni iziskvania Telenor izmenya Obshtite uslovia za mobilni uslugi ot 30/04/16. Informatsia na http:/wap.telenor.bg/atc".

С констативен протокол № С-АМ-006/19.01.2017 г., съставен от инспектори към КРС е установено, че потребителят С. С. се е ползвал от мобилен номер **********, въз основа на Допълнително споразумение от 24.07.2015 г., сключено за срок от 24 месеца.

Във връзка с договорните отношения за посочения мобилен номер между Т. и крайния потребител, от страна на "Т. Б." ЕАД е извършена промяна, едностранно е променена таксата за "Получаване на входящ трафик при незаплатено в срок задължение", като е била изменена от 0,60 лв. на 0,90 лв. Таксата се начислява при поискване от потребителя, когато номерът му е бил спрян поради незаплатени от негова страна фактури. При заплащане на таксата, съответният номер на потребителя има възможност да получава входящи обаждания, докато не бъдат покрити задълженията по сметката му.

По делото не се спори, че на 27.03.2016 г., в 13:10:46 ч., до мобилен номер ************, от страна на Т., е било изпратено следното кратко текстово съобщение:

,,Poradi natsionalni I evropeyski regulatorni iziskvania Telenor izmenya Obshtite uslovia za mobilni uslugi ot 30/04/16. Informatsia na http: wap,telenor.bg/gtc

К. К. протокол С-АМ-006/19.01.2017 г. и Констативен протокол С-АМ-026/22.02.2017 г. са приложени и документи, в които се е съдържа текстът, публикуван на адреса, който може да бъде достъпен само чрез мобилно устройство, тъй като потребителите са уведомени за измененията чрез SMS. Поради големия обем на текста за предстоящите изменения, същите са визуализирани на посочения адрес, на една страница (адреса в съобщението), без да се налагат допълнителни действия от потребителя за преминаване на друга страница, с цел визуализиране на целия текст. Към проверките на КРС, завършили с Констативните протоколи, е приложен както документ с пълния текст на предстоящите изменения в Общите условия и в договора, така и Print-screen от въпросната интернет страница на т. 4 от нейния текст със следния текст:

"Само за частни клиенти, сключили договор на абонаментен план:

1. Изменя се цената на услугата "Получаване на входящ трафик при незаплатено в срок задължение" - 0,90 лв./номер, считано от 10.05.2016 г. В случай, че абонат не е съгласен с увеличението на тази цена. може да прекрати индивидуалния си договор без неустойки в едномесечен срок от влизане в сила на изменението с писмено уведомление с посочване на причината за искането."

В останалите три предходни точки, намиращи се на страницата, са описани измененията в Общите условия на Т. за взаимоотношенията с потребителите на мобилни услуги.

С този текст, във връзка с чл. 46, ал. 1 от Общите изисквания, крайният потребител е бил уведомен за изменението на таксата за "Получаване на входящ трафик при незаплатено в срок задължение", както и инфорамцията, която чл. 48 от ОИ изисква да се съдържа в уведомлението.

На 01.03.2017 г. въз основа на констативните протоколи е съставен Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) с номер С-026/01.03.2017 г., за нарушение на чл. 46, ал. 1 от Общите изисквания.

На 06.03.2017 г. Т. направило писмени възражения срещу акта с изх. № RD-74 от същата дата, в което оспорва достоверността на посочените в АУАН факти.

С писмо № 04-01-1135/29.03.2017 г. КРС уведомява Т., че е започнато производство по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС и информира дружеството, че в срок до 11.04.2016 г. потребителят С. С. не е бил уведомен за предстоящото изменение на допълнителното споразумение по реда на чл. 47 и 48 от Общите изисквания. С посоченото писмо КРС посочила нарушение на чл. 46, ал. 1 от ОИ и е дала 14-дневен срок за изразяване на становище. Към писмото са приложени посочените констативни протоколи, жалбата на потребителя.

С писмо с изх. № RD-120/13.04.2017 г. Т. е представило своето становище в посочения от регулатора срок. В него се поддържа твърдението, че изискванията на чл. 46, ал. 1 са били изпълнени, като допълнително се посочва, че при последващи промени в договорните отношения между "Т. Б." ЕАД и крайните му потребители, от страна на оператора ще бъде направено всичко възможно информацията предоставяна до тях да бъде възможно най-коректна и изчерпателна.

Със същото писмо Т. е изразило ясно готовността си да съдейства на комисията, в случай че е необходима допълнителна информация във връзка с образуваната пред административния орган преписка.

На 02.05.2017 г. Т. е получило Наказателно постановление № 35/04.04.2017 г. (НП, Наказателното постановление) на председателя на КРС, с който дружеството е санкционирано за нарушение на чл. 46, ал. 1 от ОИ със санкцията по чл. 326 от ЗЕС въз основа на С-026/01.03.2017 г., без събиране на допълнителни доказателства.

Т. е обжалвало НП с жалба с изх. № RD-139/09.05.2017 г., по която е образувано административно наказателно дело с № 9324/2017 по описа на С. районен съд.

С Решение № 359 от 06.07.2017 г. КРС изисква от Т. в 14-дневен срок от получаването на същото да приведе дейността си в съответствие с чл. 46. ал. 1 от ОИ. като занапред при изменение на индивидуални договори предприятието уведомява предварително и персонално абонатите, чиито договори се изменят.

Оспореният административен акт е законосъобразен.

Налице е нарушение на чл. 46, ал. 1 от Общите изисквания, във връзка с чл. 47 и чл. 48 от Общите изисквания, относно начина по който потребителят е следвало да се уведоми за изменението, както е посочено в диспозитива на административния акт.

Към съобщението до потребителя е приложен както документ с пълния текст на предстоящите изменения в Общите условия и в договора и Print-screen от въпросната интернет страница на т. 4. В останалите три предходни точки, намиращи се на страницата, са описани измененията в Общите условия на Т. за взаимоотношенията с потребителите на мобилни услуги. Съобщението за изменението на договора е едва в т. 4, защото съобщението е изпратено за изменение на общите условия, а не за изменението на индивидуалния договор.

Следователно предизвестието не е оформено като отделен и самостоятелен документ по смисъла на чл. 47, ал. 3 от Общите изисквания.

Съгласно чл. 46, ал. 1 от Общите изисквания, при изменение на индивидуалния договор по инициатива на предприятието не по-късно от 30 дни преди влизане в сила на изменението предприятието уведомява абоната. Основанието за уведомяване при изменение на общите условия е друго - чл. 230, ал. 2 от ЗЕС, в който е предвидено, че при изменение на общите условия, не по-късно от 30 дни преди влизането им в сила предприятието уведомява абоната за измененията по подходящ начин.

С оглед разпоредбите на чл. 47 и чл. 48 от Общите изисквания, при изменение на договори от този вид се спазват редът и формата, предвидени в чл. 47, ал. 1, т. 3, чл. 47, ал. 2, чл. 47, ал. 3, чл. 48, т. 2, 3 и 4 от Общите изисквания и абонатът се уведомява с изпращането на кратко текстово съобщение (SMS), което да може да бъде съхранено на телефонния апарат на абоната. Предизвестието за изменението се оформя като отделен и самостоятелен документ под формата на кратко текстово съобщение и следва да съдържа информация за предстоящите изменения на индивидуалния договор, за точната дата (ден, месец и година), на която влизат в сила измененията и за правото на абоната да прекрати индивидуалния договор без санкции в срок до един месец от влизането в сила на измененията. На гореизложеното се базират указанията, дадени от КРС с оспореното решение, за спазване на чл. 46, ал. 1 от Общите изисквания при изменение на индивидуалния договор за мобилни телефонни услуги.

Съгласно чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, в случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите общи изисквания, на условията на издадени разрешения за ползване на ограничен ресурс и/или на наложени специфични задължения, комисията уведомява предприятието, осъществяващо електронни съобщения, за установеното неизпълнение в 7-дневен срок след установяването, като определя подходящ срок за изразяване на становище; след изтичането на срока за становище комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с посочените актове.

Неспазването на срока, в който следва да се уведоми предприятието, осъществяващо електронни съобщения, за установеното неизпълнение, в 7-дневен срок след установяването, съгласно чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, не е основание за отмяна на акта. Напротив, съществувала е по- дълга по време възможност за жалбоподателя да приведе дейността си съгласно изискванията.

Неоснователни са доводите, че КРС неправилно е посочил, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 от ОИ, вместо на чл. 47 от Общите изисквания. Както е посочено в диспозитива на административния акт установено е нарушение на чл. 46, ал. 1 от Общите изисквания, при неспазване на реда, предвиден чл. 47 и чл. 48 от Общите изисквания, относно начина по който потребителят е следвало да се уведоми за изменението, във връзка с което е наложена принудителната административна мярка.

Целта на процедурата по чл. 78 ЗЕС е да не се допуска в бъдеще неизпълнение на задължения произтичащи от чл. 46. ал. 1 от ОИ общи изисквания.

Ако след установяването на нарушението с констативния протокол на 19.01.2017 г., жалбоподателят е привел дейността си в съответствие с изискванията на чл. 46. ал. 1 от ОИ и особено след уведомяване на предприятието за неизпълнението, но преди издаване на оспорения акт, то не би имало смисъл от налагане на принудителната административна мярка.

Това не се установява по делото. Напротив жалбоподателят заявява, че след описания случай, не са предприемали подобни действия по промяна на договорите с потребителите, а не, че технически и правно са направили възможно изпращането на съобщение на потребителите съобразно посочените изисквания в акта. Не се установя общите условия да са променени и да не допускат едностранно изменение на договора, за да не е налице основание за изпращане на съобщение в този смисъл.

Жалбоподателят е следвало да посочи и да докаже, че е направил технически възможно и е разпоредил на служителите си да прилагат изискването на чл. 46. ал. 1 от ОИ с изпращането на кратко текстово съобщение "SMS", което да може да бъде съхранено на телефонния апарат на абоната, предизвестието за изменението да бъде оформено като отделен и самостоятелен документ под формата на кратко текстово съобщение, както се изисква с оспорения в настоящото производство акт.

КРС е посочила и че съобщението следва да се изпрати не по-късно от 30 дни преди влизане в сила на измененията и да съдържа информация за предстоящите изменения на индивидуалния договор, за точната дата /ден, месец и година/, на която влизат в сила измененията и за правото на абоната да прекрати индивидуалния договор без санкция в срок до един месец от влизането в сила на измененията.

Ако жалбоподателят беше доказал в административното производство преди издаването на акта, че е създал технически и правни условия за спазване на изискването на чл. 46. ал. 1 от ОИ, не е нужно издаването на административен акт за налагане на принудителната административна мярка. Но жалбоподателят не е доказал това не само в административното производство, но и в настоящото съдебно производство. С оглед на това принудителната административна мярка има предмет, налице е неизпълнение на принудителната административна мярка

Действително КРС не е посочило в принудителната административна мярка и не е дало изрични указания, че предприятието следва да направи технически възможно и да разпореди на служителите си да прилагат изискването на чл. 46. ал. 1 от ОИ с изпращането на кратко текстово съобщение "SMS", което да може да бъде съхранено на телефонния апарат на абоната, предизвестието за изменението да бъде оформено като отделен и самостоятелен документ под формата на кратко текстово съобщение, съсъ съдържанието предвидено в Общите условия, но това не е предвидено в закона.

Какви технически и организационни действия ще предприеме предприятието е в негова компетентност, но тези действия трябва да имат за резултат привеждане на дейността на предприятието в съответствие с изискванията на чл. 46. ал. 1 от ОИ. Законът не предвижда КРС да посочи при установяване неизпълнение на изискванията на ОУ какви технически и правни действия следва да предприеме предприятието, а само разпореди превеждане на дейността в съответствие с ОУ и да установи дали предприятието е привело дейността си в съответствие с изискванията на ОУ.

КРС не е извършило допълнителни проверки преди издаването на акта, но и жалбоподателят не твърди да е налице изпълнение - привеждане на дейността, в съответствие с изискванията на чл. 46, ал. 1 от Общите изисквания, във връзка с чл. 47 и чл. 48 от Общите изисквания.

И от допълнителните доводи на жалбоподателя е видно, че въпросът е за начина, по който следва да се съобщава уведомлението за промяна на цената на входящите съобщения и възможността за отправяне на предизвестие. КРС е изискала предизвестието за изменението да бъде оформено като отделен и самостоятелен документ под формата на кратко текстово съобщение, за което няма твърдения и доказатества да е осигурено от предприятието. Обемът на информацията, която е следвало да бъде изпратена на абоната, не е оправдание за неуведомяването. Публикуването на информацията на сайта на дружеството не е равностойно на персонално уведомяване. След като е предприело инициатива за изменение на договора, която се изразява в повишаването на цена на услуга - част от договора, предприятието е следвало да спази съответния ред за уведомяване.

Съгласно чл. 78, ал. 6 от ЗЕС производството по ал. 1 - 4 се прилага независимо от административнонаказателната отговорност на предприятието, която се реализира по общия ред, с което неоснователно се твърди, че за едно и също нарушение ще се наложат две наказания. Предмета на производството е различен. В едното производство се налага санкция за конкретно нарушение, а в другото производство се изисква осигуряване на технически и правни условия - привеждане на дейността в съответствие с изисканията, за да не се допускат нарушения.

При положение, че жалбоподателят установи, че е привел дейността си в съответствие с изискванията на чл. 46, ал. 1 от Общите изисквания, във връзка с чл. 47 и чл. 48 от Общите изисквания, може да поиска отмяна на принудителна административна мярка.

Жалбата следва дасе отхвърли като неоснователна, а на ответната страна да се присъди поисканото юрисконсултско възнаграждение

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, Върховния административен съд, Седмо отделение