Решение № 5119 от 29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11789/2019 г.

Решение № 5119 от 29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11789/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Берковица, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 330/09.07.2019 г. по адм. д. № 268/2019 г. на Административен съд - Монтана, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-601/10.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" в оспорената част по т. 1. 1 и т. 1. 2 на решението. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Съдът не е обсъдил и отговорил на всички наведени от касатора доводи и възражения. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Берковица срещу № РД-02-36-601/10.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 914, и е определена финансова корекция на община Берковица в размер на 114 819, 32 лв с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по договори: 1. Обособена позиция/ОП/ № 1: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-01 от 26.10.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Доминус инженеринг" на стойност 633 645, 16 лева без ДДС; 2. ОП № 2: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-02 от 26.10.2017 г., с изпълнител "Алфасист инженеринг" ООД на стойност 269 521, 17 лева без ДДС; 3. ОП № 5: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-06 от 06.03.2018 г., с изпълнител "Интерхолд" ЕООД на стойност 218 497, 78 лева без ДДС; 4. ОП № 6: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-10 от 13.04.2018 г., с изпълнител "Билдком-про" на стойност 447 100, 00 лева без ДДС; 5. ОП № 7: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-04 от 16.11.2017 г., с изпълнител "Инфракънстакшън" ЕАД на стойност 156 508, 52 лева без ДДС; 6. ОП № 8: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-03 от 06.11.2017 г., с изпълнител "Пътстройинженеринг" АД на стойност 188 382, 71 лева без ДДС.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Берковица е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство №РД-02-37-247 от 08.11.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – 100% в максимален размер от 3 161 962, 98 лв. по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., приоритетна ос 2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони за изпълнение на проектно предложение ИСУН №BG16 RFOP001-2. 001-0184 "Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради в гр. Берковица"

За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с изпълнение на проект BG16 RFOP001-2. 001-0184 "Повишаване на енергийна ефективност на жилищни сгради в град Берковица" по OПPP 2014-2020 г. по десет обособени позиции. "

След проведената процедура е са сключени следните договори по ОП № 1: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-01 от 26.10.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Доминус инженеринг" на стойност 633 645, 16 лева без ДДС; ОП № 2: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-02 от 26.10.2017 г., с изпълнител "Алфасист инженеринг" ООД на стойност 269 521, 17 лева без ДДС; ОП № 5: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-06 от 06.03.2018 г., с изпълнител "Интерхолд " ЕООД на стойност 218 497, 78 лева без ДДС; ОП № 6: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-10 от 13.04.2018 г., с изпълнител "Билдком-про" на стойност 447 100, 00 лева без ДДС; ОП № 7: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-04 от 16.11.2017 г., с изпълнител "Инфракънстакшън " ЕАД на стойност 156 508, 52 лева без ДДС; ОП № 8: BG16 RFOP001-2. 001-0184-С01-S-03 от 06.11.2017 г., с изпълнител "Пътстройинженеринг" АД на стойност 188 382, 71 лева без ДДС, в размер на 114 819, 32 лв. с ДДС.

Във връзка с изпълнението на договорите е регистриран сигнал за нередност под № 914 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 19.02.2019 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Берковица е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОПЗОП по т. 1. 1 и т. 1. 2 от решението.

Нарушенията, установени в т. 1. 1, т. 1. 2 от акта, са квалифицирани като нередност по т. 9 и т. 10 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и "Критерии за подбор, които не са свързани или не са пропорционални на предмета на поръчката" и е определена за всяко от тях финансова корекция в размер на 5 % върху поисканите за въстановяване разходи по засегнатия договор.

На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по засегнатите договори.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Берковица като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

По отношение нарушенията, установени в т. 1. 1, т. 1. 2 от акта - ограничителни критерии за подбор и непропорционални критерии:

Възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител с конкретна квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а ЗУТ, или еквивалентна. Изискал е и да разполагат с експерт за контрол на качеството с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна.

1. 1. По отношение на длъжността технически ръководител съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на органа и същото не нарушава законовите разпоредби. Органът е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

1. 2. Правилен е изводът, че въведеното изискване за професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна за длъжността "специалист за контрол по качеството" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. Следва да се има предвид, че в разпоредбите на чл. 15, ал. 1 от Закона за Камарата на строителите и чл. 160, ал. 1 от ЗУТ не са поставени изисквания за конкретно образование, професионално направление, квалификация или специалност за лицата, отговарящи за контрола по качеството. За тези лица е необходимо да имат правоспособност, познания и техническа компетентност, които се доказват с удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Този извод е подкрепен с обстоятелството, че по смисъла на чл. 163а ал. 2 ЗУТ за технически правоспособно лице се приема по-широк кръг от лица, притежаващи различна професионална квалификация от изброената от възложителя. В съответствие със закона е прието, че нищо в спецификата на обществената поръчка не налага такова условие. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта

Законосъобразно констатираните нарушения за квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". В същия смисъл са и решение № 2052/10.02.2020 г. по адм. дело № 5299/2019 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение и решение № 4775/23.04.2020 г. по адм. дело № 11739/2019 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение.

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатите договори, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт за всяко едно нарушение УО е посочил конкретните законови разпоредби, които са били нарушени, след което е направил и правилната правна квалификация на конкретните нарушения като нередности съответно по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е безспорно основание за определяне на финансовата корекция.

Съдът е обсъдил и преценил всички доказателства по делото, взел е под внимание и е отговорил на всички възражения и доводи, изложени от жалбоподателя. Изложил е аргументирани съображения защо не ги споделя. Изводите на съда за доказаност на констатираните от УО нарушения са обосновани и се споделят напълно от настоящата инстанция.

По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Берковица, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи искането е основателно. В тежест на Община Берковица следва да бъдат възложени разноски в размер на 4413, 83 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК.

Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение