Решение № 11407 от 14.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10649/2008 г.

Решение № 11407 от 14.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10649/2008 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по жалба от "БИТЕР ДРИНК" ООД-гр. Пловдив, представлявано от управителя Цветанка Георгиева Цончева, чрез адв. Емил Ценов-САК, против решение № 470/11.07.2002 г. и решение № 99/17.02.2003 г. на Министерския съвет на Република България, с искане за прогласяване на нищожността им. С решение № 470/11.07.2002 г. на МС е взето решение за предоставяне на концесия върху част от минералната вода, обект-изключителна държавна собственост, от находище "Старозагорски минерални бани-с. Старозагорски бани, община Стара Загора, разкрита чрез сондаж № 2 ВК, включително върху водовземното съоръжение-сондаж № 2 ВК, пояс I и неговата санитарно-охранителна зона, предназначена за бутилиране, а с решение № 99/17.02.2003 г. е определен за концесионер чрез проведен конкурс "БИТЕР ДРИНК" ООД-гр. Пловдив. Жалбоподателят обосновава искането си за нищожност на оспорените решения на МС с твърдението, че минералната вода, предмет на концесията, е била биологично замърсена още към датата на предоставянето на концесията, като е опорочена и процедурата по приемането на проекто-решението за предоставяне на концесията, прието без сертификат за годност, което води до нищожност на административните актове. В чл. 4, ал. 1, т. 7 от Закона за концесиите (отм.) изрично е упоменато, че минералните води попадат в предметния обхват на същия закон. В него се съдържат относимите процесуални правила, а материално-правните норми са предмет на уреждане в закона за водите. Съгласно чл. 47, ал. 1, т. 1 от Закона за водите, в релевантната редакция, особено право на водоползване на води-изключителна държавна собственост, може да се предоставя чрез концесия само за минерални води, когато водоползването е с търговска цел и е предназначена за бутилиране на натурална минерална вода и/или газирани и други напитки, в състава на които се включва минерална вода. Към релевантния момент, материята, свързана с бутилиране на минерални води е била регламентирана в Наредба № 6/24.01.1995 г. за бутилиране на натурални минерални води/издадена от МЗ, ДВ бр. 15/1995 г./препращаща в чл. 7 към Наредба № 14 за курортните ресурси, курортните местности и курортите. Приложима към настоящия случай е хипотезата на чл. 7, ал. 5 от Наредба № 14/издадена от МНЗСГ, обн. ДВ бр. 79/1987 г./, съгласно която"Минералните води от водоизточници, трапезните минерални води, лечебните и лечебно-профилактичните минерални води отговарят на микробиологичните норми и изисквания, посочени в приложение № 5". В приложение № 5 са дадени именно показателите, на които процесната вода не отговаря. Спорно по делото не е дали водата е минерална, а дали е годна за целите, за които е предоставена съобразно предмета, обявен в оспорените решения на МС. Тъй като делото е административно, доказателствената тежест по този въпрос е на адм. орган, респективно-годността на водата би следвало да е установена по безспорен начин от доказателствата по концесионната преписка. По отношение на микробиологичните показания на процесната минерална вода непосредствено преди сключването на концесионния договор липсват официални писмени доказателства. Такива има от 2000 г./протоколи и сертификати за годност на водата, съставени 2-3 г. преди концесионирането на водата, но същите са оспорени. Видно от заключението по СТЕ, процесното замърсяване най-вероятно е било налично към момента на издаване на двата адм. акта. Освен това решенията са взети при опорочена процедура и в противоречие с материалния закон, поради което са нищожни. Ответната страна - Министерския съвет на Република България, чрез процесуалния си представител, оспорва подадената жалба като процесуално недопустима, алтернативно - като неоснователна. От една страна за жалбоподателя липсва правен интерес, същият е определен за концесионер, а от друга страна, пред вид факта на сключване на договор за концесия на 1.04.2003 г., отношенията между страните са равнопоставени и жалбоподателят следва да претендира правата си по общия исков ред. Проблемът с твърдяния негоден/невъзможен/предмет на концесията вече е предмет на гражданския договор и подлежи на регламентация в чл. 26 от ЗЗД. Налице е образувано гр. дело по подадена от "Битердринг" ООД иск срещу държавата поради нищожност на договора от 01.04.2003 г. за предоставяне на концесия върху част от минералната вода от находище "Старозагорски минерални бани". Жалбата е и неоснователна, тъй като оспорените решения на МС не са нищожни адм. актове. Заинтересованите страни - МОСВ и МЗ, чрез процесуалните си представители, оспорват подадената жалба като процесуално недопустима и неоснователна по подобни съображения. Разгледана по същество жалбата е допустима, но неоснователна, по следните съображения: Съгласно § 3 от ПЗР на Закона за концесиите /ЗК/, когато към датата на влизане в сила на този закон има прието решение на МС по чл. 7, ал. 1 от отменения ЗК, процедурата се довършва по досегашния ред. Следователно е приложим процесуалния ред, регламентиран в ЗК /отм., обнародван ДВ бр. 92/17.10.1995 г., отм. ДВ бр. 36/2006 г./. Разпоредбите на ЗК (отм.)не съдържа изрично изключване от обжалваемост на решенията на МС по чл. 7, ал. 1, а решението по чл. 18, ал. 2 от ЗК - за определяне на концесионер, съгласно ал. 3, подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност. За неуредените случаи в специалния закон, са приложими разпоредбите на общия, в случая - разпоредбата на чл. 149, ал. 5 от АПК, тъй като оспорването на решенията на МС е с искане за прогласяване на тяхната нищожност. От събраните по делото доказателства не може да се приеме, че оспорените административни актове са нищожни, тъй като са издадени от компетентния орган, в изискуемата от чл. 15 от ЗАП форма. Твърдяните от жалбоподателя нарушения на процедурата и материалния закон не могат да обосноват нищожност на обжалваните актове, а са основания за оспорване по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК, евентуална предпоставка за отмяната им, но срокът за обжалване е изтекъл, а и подадената жалба не съдържа такъв петитум, а само искане за прогласяване на нищожност. Предмет на концесията е правото на ползване върху част от минералната вода от сондаж № 2 ВК на находище"Старозагорски минерални бани", включително върху водовземното съоръжение-сондаж № 2 ВК и пояс 1 от неговата санитарно-охранителна зона, поради което не може да се приеме, че липсва предмет на концесията. От приетата по делото СТЕ, основано на представените протоколи от физикохимичните, биологични и радиологични изследвания се установява, че до 2000 г. няма данни биологичните характеристики на минералната вода да не отговарят на изискванията на Наредба № 14.При проведените анализи по микробиологични параметри през 2003 и 2005 г. се констатира биологично замърсяване и несъответствие с Наредба № 14 по параметри коли форми, ешерихия коли и общ брой микроорганизми при 37 гр. С и 22 гр. С. Като най-вероятна причина за замърсяването на минералната вода са инфилтрирани в тялото на сондажа подземни води с биологично замърсяване. Посочено е също, че най-вероятно замърсяването се е формирало през периода септември 2000 г. - март 2003 г. По делото е представен сертификат № 45/01.02.2001 г., издаден от министерството на здравеопазването, съгласно който натуралната минерална вода от минерален водоизточник "сондаж№ 2", находище на минерална вода "Старозагорски минерални бани", с. Старозагорски бани, община Стара Загора, Старозагорска област, може да се използва по следните предназначения: За питейно балнеолечение и балнеопрофилактика, за приготвяне на храна за кърмачета и провеждане на диети бедни на натрий и за трапезни цели като натурална минерална вода на водоизточника или в бутилиран вид, включително и газирана. Посочено е, че сертификатът е валиден за срок от 5 години от датата на издаването му. От събраните по делото доказателства се установява замърсяване на водата, което я прави негодна за питейно ползване, но не е безспорно установено, че това замърсяване е било налице към датата на издадения сертификат пред вид вероятния период на замърсяване от няколко години, посочен в СТЕ, при което замърсяването на водата може да е настъпило и след датата на издаването му. След като сертификатът е налице към момента на приемането на оспорените решения на МС, не може да се приеме за доказано твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на адм. орган при вземането на решенията-приемането им при липса на официално доказателство за годност на минералната вода за целите, за които е предоставена. Освен това, по делото е установено, че между страните е сключен концесионен договор от 01.04.2003 г. и е налице и образувано гр. производство по иск на "Битер дринк" ООД-гр. Пловдив за установяване нищожност на сключения концесионен договор като нищожен поради невъзможен предмет, съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗЗД, което не е приключило. Образувано е гр. д. № 1373/2005 г. по описа на СГС, търговско отделение и т. д. № 171/2010 г. по описа на САС, което подлежи на обжалване пред ВКС и производството не е приключило. Спорът относно годността на минералната вода за ползване съобразно сключения концесионен договор ще се разреши по общия исков ред. По общия исков ред следва да се разреши и въпросът относно задълженията на концедента да предостави минералната вода, заедно с водоемното съоръжение в състояние, годно са осъществяване на дейностите, за които се предоставя концесията. В настоящото производство не се установи нищожност на оспорените решения на МС и жалбата като недоказана и неоснователна следва да се отхвърли. Водим от горното, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,