Решение № 9572 от 27.10.2022 г. на ВАС, V о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на МОТ-70 ООД, чрез процесуален представител адв. Груйчев срещу решение 732/10.02.2022 г., постановено по адм. д. 8435/2021 г. от Административен съд - София-град (АССГ), с което e отхвърлена жалбата на МОТ-70 ООД срещу Решение 000030-2539/28.06.2021 г. на изпълнителния директор на Националната агенция по приходите (НАП) и са присъдени разноски.

Иска се отмяна на съдебното решение като незаконосъобразно и неправилно поради противоречие с материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК, като бъде уважена жалбата. Изрично са наведени доводи за несъобразяване с § 86, ал. 1 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за хазарта (ПЗР ЗИДЗХ), (ДВ, бр. 69 от 2020 г., изм. и доп., бр. 11 от 2021 г., в сила от 9.02.2021 г.) и чл. 30, ал. 7 от Закона за хазарта (ЗХ). Претендират се сторените по делото разноски.

Ответникът - изпълнителният директор на НАП, чрез пълномощник ст. юрк. Консулов оспорва жалбата в писмена молба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Настоящата инстанция счита, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна, поради следното:

С оспореното пред АССГ решение искането с вх. 26-М-618/31.05.2021 г. на дружеството-жалбоподател за възстановяване на платени с платежни нареждания от 07.05.2021 г. и 27.04.2021 г. по сметка на НАП държавни такси по чл. 30, ал. 6 от ЗХ в размер на 25 000 лв. и по чл. 1, ал. 3 от ТТЗХ в размер на 2000 лв. е оставено без уважение. Според изпълнителния директор на НАП таксите по чл. 30, ал. 1 от ЗХ, по чл. 30, ал. 6 от ЗХ и по чл. 1, ал. 3 от ТТЗХ се дължат на различни основания, изрично регламентирани в ЗХ, ТТЗХ, като въвеждането с новите ал. 5 и 6 на чл. 30 от ЗХ на такси за издаване и поддържане на лицензи според критериите "срок на лиценза" и "брой жители в населеното място" по местонахождение на обекта, не изключва дължимостта на таксата по чл. 30, ал. 1 от ЗХ.

Административният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма и в съответствие с процесуалния и материалния закон. Съдът е приел, че разпоредбата на § 86, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗХ, ДВ, бр. 69/20 г., предвиждаща, че образуваните и неприключили до влизане в сила на ЗИДЗХ производства по издаване, продължаване или промяна на лиценз се довършат при досегашните изисквания в 6-месечен срок от влизане в сила на закона, не е приложима за заплащането на такси във връзка с поддържане на издадения лиценз на МОТ-70 ООД. Направил е извод, че няма законова възможност да се възстанови държавна такса по действащата нормативна уредба при условия на изцяло отменен чл. 30 от ЗХ.

Така постановеното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно.

Обжалваното съдебно решение е поставено от законен състав на компетентен съд.

Решаващият съд е установил правилно фактическата обстановка по делото, по която страните не спорят, за да приеме за установено, че на 23.07.2020 г. МОТ-70 ООД е подало искане за продължаване на лиценз за организиране на хазартни игри с игрални автомати в игрална зала. С Решение 000030-1359/22.04.2021 г. на основание чл. 25, във вр. чл. 36, ал. 4 от ЗХ изпълнителният директор на НАП е издал лиценз за организиране на хазартни игри с игрални автомати за срок от 5 години на дружеството-жалбоподател. В същото решение е посочена като дължима и заплатена такса за потвърждаване на извършването на инвестициите в размер на 2000 лв. по чл. 1, ал. 3 от ТТЗХ, във вр. чл. 5, ал. 2 от ЗХ и са определени две други такси за издаване на лиценза в размер: 7700 лв. по чл. 30, ал. 1 от ЗХ, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "а" от ТТЗХ и 25 000 лв. по чл. 30, ал. 6 от ЗХ.

Касационният жалбоподател е заплатил и трите суми в пълен размер, което е установено от представените пред първата инстанция платежни нареждания.

На 31.05.2021 г. по надлежния ред МОТ-70 ООД е отправило до НАП искане за връщане на недължимо платени такси с правно основание чл. 4б от Закона за държавните такси (ЗДТ) за сумите от 25 000 лв. и 2000 лв.

Административният съд, за да отхвърли жалбата, неправилно е счел, че единственият спорен въпрос по делото е дали, след като процедурата по издаване на лиценза се развива по досегашния ред на ЗХ, отм. ДВ, бр. 69/2020 г., то определянето на държавната такса, дължима от притежателя на лиценза, също следва да е по отменения закон. Напълно необосновани са мотивите на АССГ, в смисъл че в приложното поле на § 86, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗХ, ДВ, бр. 69/20 г. попада производството по издаване на лиценз, но не и подновяването на такъв (именувано от съда поддържане ) и дължимостта на съответните такси. Основателни са касационните оплаквания, че АССГ не е обсъдил основния довод в жалбата този за приложение на чл. 30, ал. 7 от ЗХ, както и че мотивите на съда са вътрешнопротиворечиви и не кореспондират с крайния резултат на съдебния акт.

Предвид факта, че спорът е изяснен от фактическа страна от първоинстанционния съд, не са налице процесуални пречки да бъде осъществен контрол по отношение приложението на материалния закон от настоящата касационна инстанция.

Настоящият състав намира, че съдебното решение е незаконосъобразно в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу Решение 000030-2539/28.06.2021 г. на изпълнителния директор на НАП, в частта, с която е оставено без уважение искането на МОТ-70 ООД за възстановяване на сумата от 25 000 лв., представляващи държавна такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ. Във връзка с твърдението на касационния жалбоподател, че по отношение на дължимостта на таксата е приложимо правилото на § 86, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗХ (ДВ, бр. 69 от 2020 г., изм. и доп., бр. 11 от 2021 г., в сила от 9.02.2021 г.) от първостепенно и съществено значение е обстоятелството доколко въобще разпоредбата на чл. 30, ал. 6 от ЗХ, създаваща задължение за плащане на нова държавна такса, е приложима по отношение на касационния жалбоподател, за да се изследва при условията на евентуалност към кой момент възниква това задължение и дали за него са приложими преходните правила.

Основателен е касационният довод, че МОТ-70 ООД като организатор на хазартни игри с игрални автомати в игрална зала, е данъчно задължено лице, което дължи алтернативен данък по Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) и попада в кръга на лицата, които според чл. 30, ал. 7 от ЗХ дължат само таксите, определени в чл. 30, ал. 1 от ЗХ. Облагането с този алтернативен данък на данъчно задължени лица за извършвани от тях специфични дейности е уредено в Част пета "Алтернативни данъци" от ЗКПО, в която се съдържа Глава "Тридесет и втора", регламентираща данък върху хазартна дейност. Раздел V от тази глава регламентира размер, деклариране и внасяне на данък върху хазартната дейност от игри с игрални автомати и игри в игрално казино. От изложеното следва, че еднократната такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ за издаване и поддържане на лиценз за игри с игрални автомати със срок на лиценза 5 години в размер на 25 000 лв., внесена от МОТ-70 ООД, е недължимо платена по аргумент от чл. 30, ал. 7 от ЗХ, във връзка с Раздел V от Глава "Тридесет и втора" на ЗКПО.

С оглед обстоятелството, че Решение 000030-2539/28.06.2021 г. на изпълнителния директор на НАП е постановено в противоречие с чл. 30, ал. 7 от ЗХ, при наличие на основанието по чл. 146, т. 4 от АПК същото трябва да бъде частично отменено, а на основание чл. 173, ал. 2 от АПК делото да бъде върнато като преписка за ново произнасяне от административния орган в тази част при съобразяване с тълкуването на закона в настоящото решение.

За извършената преценка за дължимост на таксата чл. 1, ал. 3 от ТТЗХ за разглеждане на документи по подадено искане за вземане на решение по чл. 5, ал. 3, изречение трето от ЗХ, чието възстановяване е отказано с процесния административен акт, първоинстанционният съд не е изложил никакви мотиви. Липсата на мотиви за отхвърляне на жалбата срещу решение 000030-2539/28.06.2021 г. на изпълнителния директор на НАП в частта, с която е оставено без уважение искането на МОТ-70 ООД за възстановяване на сумата 2000 лв. препятства касационната инстанция да извърши дължимата съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК проверка за законосъобразност на обжалваното решение, поради което в тази част делото следва да бъде върнато за повторно разглеждане от друг състав на АССГ. Касационната инстанция не може да излага доводи по същество на спора, тъй като би лишила страната от двуинстанционен контрол. При новото разглеждане на делото в тази част съдът следва да обсъди всички доводи на жалбоподателя, да изложи установените факти и да ги отнесе към съответния приложим материален закон.

Претендираните и доказани от касационния жалбоподател разноски са в размер на 1400 лв. пред първата инстанция и 1930 лв. пред настоящата инстанция или в общ размер на 3330 лв.

Предвид изхода на спора, направените искания и представените доказателства за реално заплащане, касационният жалбоподател има право на разноски за водене на делото пред двете съдебни инстанция съразмерно на уважената част на жалбата, платими от бюджета на НАП, в общ размер 3068 лв., от които:

• 1254 лв. за първоинстанционното производство при липса на възражение за прекомерност;

• 1814 лв. за настоящото касационно производство при неоснователно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение с оглед фактическата и правна сложност на делото и обема на извършената от процесуалния представител на касатора дейност.

По претенциите за разноски във връзка с частта, която се връща за ново разглеждане, на основание чл. 226, ал. 3 от АПК следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,