Решение № 3835 от 1.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7273/2023 г.
ВАССедмо отделение01.04.2024 г.докладчик Полина Богданова
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение 49/09.05.2023 г.на Административен съд Ловеч по адм. дело 106/2023 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение Е-94-00-159 от 20.02.2023 г. на ръководителя на Програмния оператор на програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност, в частта му, която е определена финансова корекция на Община Ловеч в размер на 5% от допустимите разходи по договор ДВ-BG-236/03.02.2022 г. с изпълнител Вемат ЕООД.
ОСЪЖДА Министерство на енергетиката, гр. София, [улица] плати на Община Ловеч, гр. Ловеч, [улица]сумата от 1 260,24лв. (хиляда двеста и шестдесет лева и двадесет и четири стотинки) като разноски по делото.
Решението е окончателно.
Председател: /п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА Членове: /п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА
Мотиви
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Ловеч, гр. Ловеч, [улица]срещу Решение 49 от 09.05.2023 г. на Административен съд - Ловеч по административно дело 106/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение Е-94-00-159 от 20.02.2023 г. на ръководителя на Програмния оператор на програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност, в частта му, която на Община Ловеч е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор ДВ-BG-236/03.02.2022 с изпълнител Вемат ЕООД за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз съгласно принципа на споделено управление за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С
3452 от 14.05.2019 г. (Насоките). Касаторът счита обжалваното решение за недопустимо, алтернативно за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т.2 и 3 АПК. Обосновава, че решението е недопустимо, тъй като съдът е провел цялото производство по реда на 73, ал. 4 вр. ал. 3, 5-7 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) като едва в съдебното решение е посочен друг ред за разглеждане, а именно чл. 145 и сл. АПК във вр. Регламент за изпълнение на Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство и това е нарушило правото му на защита. Сочи, като съществено нарушение на съдопроизводствените правила липсата на мотиви относно приложимия процесуален ред и необсъждане на доводите и възраженията на страните. Счита, че съдът неправилно е приел, че Насоките са приложими при определяне на основание и размера на финансовата корекция на нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки. Обосновава, че Насоките обвързват само държавите членки, но не и крайните бенефициери. Счита за неправилен извода на съда, че одобрената от възложителя методика за оценка на офертите е незаконосъобразна. Подробно аргументира, че използваните в четвъртия надграждащ елемент понятия имат съдържание и значение идентично с това съгласно Тълковния речник на българския език, поради което не е било нужно да се дефинират отделно и използването им не е довело до неяснота на критериите за оценка, а методика като цяло отговаря на всички изисквания на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП. Иска съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение за определяне на финансова корекция. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Пелова, която поддържа жалбата по изложените съображения и претендира пресъждането на разноски за две инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Програмния оператор по програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Иска от съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира пресъждане на разноски юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт А. Хаджийски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
На 14.03.2021 г. между Община Ловеч и Програмния оператор по програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Енергийно ефективна модернизация на селищните системи за външно изкуствено осветление на гр. Ловеч и [населено място] на стойност 1 172 503,20 лв.
На 15.06.2021 г. кметът на Община Ловеч обявява открита по вида си процедура обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за строително-монтажни работи по проект Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура - системи за външно изкуствено осветление в гр. Ловеч и [населено място], общ. Ловеч.
Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показатели: Показател 1 Организация за изпълнение на поръчката с максимална стойност 50 точки; Показател 2 Предложена цена за изпълнение на поръчката - 50 точки. Показател 1 се изчислява въз основа методика за оценка с петстепенна скала за оценка съответно 10, 20, 30, 40 и 50 точки като 10 точки получава предложение, което удовлетворява минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническите спецификации. Посочени са 4 надграждащи обстоятелства като при наличие на едно от тях се получават 20 точки, при наличие на 2 се получат 30 точки, при наличие на 3 се получат 40 точки и при наличие на всички 4 надграждащи обстоятелства са получават максималните 50 точки.
На 03.02.2022 г. Община Ловеч сключва с Вемат ЕООД договор с предмет изпълнение на строително-монтжни работи по проект Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура - системи за външно изкуствено осветление в гр. Ловеч и [населено място], общ. Ловеч.
На 29.12.2022 г. ръководителят на Програмния оператор по програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност уведомява Община Ловеч за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Енергийно ефективна модернизация на селищните системи за външно изкуствено осветление на гр. ловеч и [населено място] - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и 4 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него.
На 12.01.2023 г. Община Ловеч представя възражение.
На 20.02.2023 г. . ръководителят на Програмния оператор по програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност определя на Община Ловеч финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнител Вемат" ЕООД за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и 4 ЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Насоките.
Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед Е-РД-16-95 от 08.02.2023 г. на министъра на енергетиката, с която определя ръководител на Програмния оператор по програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност.
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби.
Първоинстанционният съд в анализа си правилно е посочил, че правната рамка на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) се определя от Регламента за изпълнението му. Съдът се е позовал на дефиницията за нередност, дадена в чл.12.2 от Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП, след което е анализирал процесната методика за оценка на офертите и е достигнал до извод, че четвъртото надграждащо обстоятелство съдържа неясни правила за оценка, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. С оглед посоченото прави извод, че е доказано нарушение на чл.70, ал. 7, т. 1, 2 ЗОП, обоснова как това нарушение засяга принципите, заложени в чл. 2, ал. 1, т.1 и 4 ЗОП, поради което намира, че те също са нарушени. Прави обоснован извод за наличие на финансов ефект от нарушението, поради което заключава, че е налице фактическо основание за определяне на нередност. В тази връзка се позовава на чл. 21 от договора за безвъзмездна финансова помощ, който дава право на Програмния оператор да определя финансова корекция при установена нередност или друго неизпълнение на условията по договора. Сочи, че в същата договорна норма е посочено, че при определяне на корекцията Програмният оператор използва като референция Насоките. Сочи, че препращане към Насоките като акт за определяне на размера на финансовата корекция има и в чл. 61, ал. 4 от Общите условия към договора за безвъзмездна финансова помощ. С оглед посоченото съдът прави извод, че нарушението е правилно квалифицирано като нередност по т. 11 от Насоките и законосъобразно за нея е определен размер от 5 % от допустимите разходи по договора за изпълнение.
Въз основа на горното първоинстанционният съд прави краен извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата срещу него.
Решението на съда е валидно, допустимо, но неправилно.
Неоснователен е доводът на касатора за недопустимост на съдебното решение, поради неправилен процесуален ред, по който съдът е развил производството.
Едно съдебно решение е недопустимо, когато не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество, т.е. да липсва положителна или да е налице отрицателна процесуална предпоставка за разглеждане на делото (да е сезиран от надлежно лице с жалба в срок срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт). В случая са налице всички предпоставки за разглеждане на спора по същество, поради което обжалваното решение е допустимо.
Обстоятелството, че съдът първоначално е определил оспорения административен акт като такъв издаден по реда на ЗУСЕФСУ, а не по Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП не прави решението недопустимо. Доводът на касатора по същество се отнася към неправилност на решението поради несъответствие с материалния закона чл. 209, т.3, предл. първо АПК. Няма разлика в процесуалния ред, по който се развива съдебното производство пред съда при оспорване на актове за определяне на финансова корекция на основание чл. 73, ал.1 вр. 70 ЗУСФСУ и тези издадени на основание чл.12.1 от Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП, и двете производства пред административния съд се развиват по правилата на чл. 145 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс и именно по този ред е приложен от съда.
С оглед посоченото неоснователен е и довод на касатора за допускани от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.
Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.
Неправилен е изводът му за приложимост на Приложение към Решение на Комисията от 14.05.2019 г. за установяване на насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случаи на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки.
Според еднопосочната съдебна практика на Върховния административен съд Насоките регламентират единствено критериите и механизма за анулиране на предоставената на държавите членки подкрепа чрез налагането на финансови корекции в тяхна тежест и нямат отношение към дейността на ръководителя на съответния орган на национално ниво по осъществяване на контрола за спазването на националното и европейското законодателство от конкретните бенефициери. Насоките като акт на Комисията се прилагат към нередностите, осъществявани от държавите членки, т.к. именно те са техен адресат. Изрично в чл. 2 от Решение на Комисията от 14.05.2019 г., е конкретизирано, че корекциите се налагат на държавите членки, като не е въведен друг евентуален адресат. Държавите членки са отговорни на първо ниво за разследването на нередностите и за прилагането на необходимите финансови корекции, а на компетентните им органи се препоръчва да прилагат същите критерии и ставките на финансова корекция, определени в насоките. Налице е разграничение между корекциите, определяни в тежест на държавите членки, и тези по отношение на бенефициерите, ангажимент на съответните контролни органи. Действително целта е да се уеднаквят нередностите, съставляващи основание за отмяна на предоставената помощ, без значение кой е извършил нарушението - дали държава членка или бенефициер по силата на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, но Комисията е предвидила приемането на допълнителен акт на национално ниво, който в съответствие с описаните в Приложение 1 Насоките от решението от 14.05.2019 г. и пресъздавайки или надграждайки ги, да регулира правоотношенията, свързани с определянето на финансови корекции в тежест на бенефициерите.
Следователно отделните нарушения, които представляват нередности, за които могат да бъдат определяни финансови корекции на бенефициерите, видовете нередности и съответните размери на корекциите за тях се регулират от национални разпоредби.
С оглед посоченото акт за финансова корекция на бенефициер не може да се основава на правен акт, даващ правомощие на Европейската комисия да определя такава по отношение на държавата членка.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение административният орган не е посочил национална правна норма като основание за определяне на финансова корекция по отношение на бенефициера Община Ловеч, а това не може да бъде преодоляно от съда нито чрез тълкуване, нито чрез изменение на соченото в акта правно основание. Проверката за законосъобразност на един оспорен административен акт, макар да обхваща всички основания по чл. 146 АПК, се ограничава до тези фактически основания, които органът счита за осъществени и подвежда към сочената правна норма. Съдът не може вместо органа да издирва факти и да ги подвежда към соченото от органа правно основание или да подвежда установените по делото факти към несочено от органа правно основание. С оглед на това съдебната проверка за законосъобразност на оспорения акт не може да излезе от рамките на приетите от органа нарушения и правни основания.
Предвид изложеното, липсата на посочено валидно правно основание за издаването му е основание за отмяна на акта като незаконосъобразен.
Като е достигнал до обратния извод и е отхвърлил подадената от Община Ловеч жалба, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, по същество, следва да бъде постановено друго, с което оспореното решение Е-94-00-159 от 20.02.2023 г. на ръководителя на програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност да бъде отменено като незаконосъобразно поради неправилно приложение на материалния закон.
В този смисъл са Решение 1829/15.02.2024 г. на ВАС по адм. дело 11040/2023 г., Решение 11512/23.11.2023 г. на ВАС по адм. дело 4881/2023 г., Решение 129/05.01.2023 г. на ВАС по адм. дело 8348/2022 г. и Решение 3707/22.03.2021 г. на ВАС по адм. дело 13655/2020 г.
С оглед изхода на спора и своевременно направеното от касатора искане за присъждане на разноски в полза на Община Ловеч следва да бъдат пресъдени такива за двете съдебни инстанции в общ размер на 1260,24 лв., от които 860,24 лв. държавни такси за двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение в размер на по 200 лв. за всяка инстанция на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.