Решение № 2883 от 17.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6144/2014 г.

Решение № 2883 от 17.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6144/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП против решение № 1346 от 04.03.2014 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 8946/2012 г., в частта му, в която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 2251100481/02.04.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1653/10.07.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/, относно отказано право на приспадане на ДДС на "Бетон Контракт" ЕООД по фактура № 500...21/27.03.2009 г., издадена от "Зизи енд Сара къмпани" ЕООД, и отказано право на приспадане на ДДС за данъчния период м. декември 2009 г. общо в размер на 16 550.02 лв. по фактури, издадени от "Нйоани" ЕООД и "Софийски строежи 2008" ЕООД, и определените във връзка с това задължения за ДДС и лихви. В касационната жалба се излагат доводи за недопустимост на решението в частта му, в която е отменен РА относно отказано право на приспадане по фактура № 500...21/27.03.2009 г., издадена от "Зизи енд Сара къмпани" ЕООД, с доводи, че по тази фактура с РА не е отказан данъчен кредит и незаконосъобразност на същото в останалата обжалвана част, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решение в обжалваната част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Бетон Контракт" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Александър Стамболийски" № 27, вх. Б, ет. 2, ап. 2 оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Момиров. Представя списък на претендираните разноски, представляващи адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея в оспорената част, е допустима. Предмет на съдебен контрол пред АССГ е бил РА № 2251100481/02.04.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1653/10.07.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество "Бетон Контракт" ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит по 4 фактури с предмет строителни услуги, издадени от "Софийски строежи 2008" ЕООД, в общ размер 8 676.55 лв. за данъчния период м. декември 2009 г. на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС вр. чл. 9 ЗДДС с мотиви за недоказаност на факта на реалното предоставяне на услугите от посочения доставчик. За същия данъчен период м. декември 2009 г. с РА е отказано право на приспадане в размер на 7 863.47 лв. по 6 фактури, издадени от "Нйоани" ЕООД, с предмет строителни услуги отново на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС вр. чл. 9 ЗДДС. За да отмени РА в посочените части, първоинстанционният съд е приел следното: Към фактурите, издадени от двамата доставчици "Софийски строежи 2008" ЕООД и "Нйоани" ЕООД, са представени фискални бонове за извършени плащания, приемо-предавателни протоколи и актове обр. 19. Услугите са предоставени в изпълнение на сключени договори. Обстоятелството, че доставчиците не са открити и счетоводствата им не са проверени, както и че не се установява да са имали назначени работници по трудови договори, не е основание да бъде отказано правото на приспадане на данъчен кредит на получателя, освен при наличието на измама, когато въз основа на обективни данни, предостави от данъчната администрация, се установи, че ДЗЛ е знаело или е трябвало да знае, че сделката, на която основава своето право, е част от измама. Съдът се е позовал на решение на СЕС по дело С-18/13. Посочил е също така, че с оглед вида на строителните услуги специална техника не се изисква. Основателна е касационната жалба в частта й, в която се твърди, че решението на АССГ е недопустимо в частта му, в която е отменен РА относно отказано право на приспадане по фактура № 500...21/27.03.2009 г., издадена от "Зизи енд Сара къмпани" ЕООД. Видно от ЗВР данъчният период м. март 2009 г. не попада в обхвата на ревизията по ЗДДС. Според РД /стр. 54/ и РА за данъчния период м. април 2009 г. е отказано право на приспадане в общ размер 3 747.82 лв. Според таблицата на стр. 51 от РД това е данъчният кредит по двете фактури, издадени от този доставчик през м. април 2009 г., а именно фактура № 50.... 23/01.04.09 г. с ДДС 3333.33 лв. и фактура № 50.... 25/29.04.09 г. с ДДС 414.49 лв. Тъй като с РА не е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 500...21/27.03.2009 г., издадена от "Зизи енд Сара къмпани" ЕООД, и същият не е обжалван в тази част, нито по административен ред, нито по съдебен ред, АССГ се е произнесъл по правен спор, с който не е бил сезиран. Поради това и на основание чл. 221, ал. 3 АПК в тази част решението следва да се обезсили и производството по делото да се прекрати. В останалата й част касационната жалба също е основателна. Не се оспорва от страна на ревизиращия екип, а и това се установява от констатациите в РД на стр. 9, че с НА № 191/12.09.06 г. Албена Асенова Чакърова прехвърля учреденото й право на строеж на ревизираното дружество срещу поетото от него задължение да построи жилищна сграда в ж. к. "Младост-2" съгласно издаденото Разрешение за строеж № 94/16.08.06 г. Според представения констативен протокол от 15.08.07 г. към тази дата е завършен грубият строеж с покрив и ограждащи стени. На една и съща дата - 28.09.09 г. "Бетон Контракт" ЕООД като възложител сключва договори със "Софийски строежи 2008" ЕООД и "Нйоани" ЕООД като изпълнители за извършване на СМР на същия строителен обект, свързани с довършителни работи. Договорите съдържат идентични клаузи. Според клаузите на договорите изпълнителите нямат задължения, свързани с доставки на строителни материали и осигуряване на строителна техника. В две от фактурите, издадени от "Нйоани" ЕООД, обаче се включват доставка на строителни материали на стойност 360 лв. и доставка и монтаж на капак на шахта. При посещенията на адресите за кореспонденция в хода на ревизията двамата доставчици не са намерени. Счетоводствата им не са проверени както от органите по приходите, така и от вещото лице по назначената ССЕ. Освен че двете дружества нямат сключени трудови договори със строителни работници, те не са подали декларации по чл. 92 ЗКПО за 2009 г., т. е. не са декларирали, че са осъществявали дейност и съответно - приходи от тази дейност. По отношение на "Нйоани" ЕООД ревизиращият екип е констатирал, че не е декларирало и регистрирано фискално устройство. В преписката се съдържат РД и РА за установени задължения на "Нйоани" ЕООД за периодите м. май и м. юни 2009 г. От данните в РД е видно, че това дружество е осъществявало основно дейност, свързана с търговия със зърно. Няма назначени по трудови правоотношения работници и служители и не се установява да е сключвало граждански договори. Има издадени фактури за СМР, предоставени му от "Софийски строежи 2008" ЕООД. По отношение на "Софийски строежи 2008" ЕООД е установено, че за месеците м. май и м. юни 2009 г. е подало информация в НОИ за сключени граждански договори, но при извършените проверки нито едно от лицата не потвърждава това обстоятелство, а декларират, че работят по трудови договори в други предприятия. Във връзка с провеждана ревизия на "Софийски строежи 2008" ЕООД именно през м. декември 2009 г. това дружество е търсено, за да му бъде връчена ЗВР и искане за представяне на счетоводна отчетност, но не е намерено и не е представило счетоводни документи. Според настоящия съдебен състав, с оглед изложеното по-горе, се налага изводът, че данъчната администрация в случая е предоставила достатъчно обективни данни за това, че строителните услуги няма как да са предоставени от посочените двама доставчици. При така установените факти в рамките на съдебния спор съдът е длъжен да провери дали именно издателите на фактурите са извършили доставката /т. 50 от решение на СЕС по дело С-324/11 от 6 септември 2012 г./. Следва да се посочи, че според фактите по главния спор, във връзка с който е постановено решение на СЕС по дело С-324/11 от 6 септември 2012 г., изпълнителят на СМР е водил заповедна книга на строителния обект, според която са работили между осем и четиринадесет работника, но той не е декларирал, че има наети работници. Според т. 49 от същото установява се ситуация, при която СМР са извършени не от персонала на издателя на фактурата, а вероятно от персонала на друг стопански субект или от самото ревизирано дружество, което би могло да означава, че се прикрива действителният изпълнител с измамна цел. В този случай националната юрисдикция следва да провери дали самият издател на фактурата е извършил въпросната сделка като вземе предвид всички обстоятелства по случая /т. 50/. Доказателства за това, че доставчиците са извършили строителните услуги не са представени. С оглед изложеното, решението на АССГ в тази обжалвана част като постановено при неправилно приложение на материалния закон и на основание чл. 221, ал. 2, предл. последно вр. чл. 222, ал. 1 АПК следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Бетон Контракт" ЕООД против съответните части от РА. С първоинстанционното решение не е присъдено юрисконсултско възнаграждение на ответника по делото, поради което на основание чл. 161, ал. 1, изр. последно ДОПК такова се дължи за настоящата касационна инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение