Решение № 9047 от 17.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръки /ЗОП/. Образувано е по три касационни жалби, подадени съответно от "КЛ Билд" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат И. Димитров, ДЗЗД "Консорциум Техноком" - гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат П. Великов и кмета на община Самоков, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Д. Оцетова, срещу решение 478/16.06.2022 г. постановено по преписка КЗК-272/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на "Люник" ЕООД, със седалище гр. Драгоман е отменено като незаконосъобразно решение 01-667/21.04.2022 г. на кмета на община Самоков за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Строително-монтажни работи за извършване на: "Авариен ремонт на водопроводната и канализационна мрежа в населените места на територията на община Самоков", открита с решение F200853/22.02.2022 г. на възложителя, и преписката е върната на кмета на община Самоков за продължаване на процедурата от етап "разглеждане и отстраняване на ценовите предложения на участниците "КЛ Билд" ЕООД и ДЗЗД "Консорциум Техноком"", съобразно изложените в решението на КЗК мотиви. Касаторите релевират подробни съображения за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон. Първият и вторият касатор твърдят, че изцяло необосновано КЗК приема, че са били налице основания за отстраняването им от участие в процедурата по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, доколкото ценовите им предложения удовлетворяват изцяло въведените от възложителя изисквания, в т.ч. приложените към тях анализи на единичните цени да включват всички необходими елементи. Относно позиция 25 "Направа на сградно отклонение" заявяват, че липсата на предвидена доставка и направа на пясъчна подложка за изграждане на отклонението и извозването на земни маси, не влияе на предложените единични цени за изпълнение на възлаганите СМР, още повече, че ценовите предложения и анализите по позиции 23 и 29 от КСС - съответно "доставка и направа на пясъчна подложка" и "извозване на земни маси", сочат единичните цени за тези самостоятелни дейности, които без да са конкретизирани по количества и детайл не могат да намерят коректно отражение в цената по позиция 25. Развиват съображения за правилността на решението на кмета на община Самоков, включително в частта относно оценката на ценовите им предложения, изтъквайки, че от значение е пълното им съдържание, стриктното съобразяване с въведените образци и наличието на обективно изпълнение на всички въведени от възложителя изисквания при отчитане на спецификата на процесната поръчка, налагаща посочване само на единични цени за СМР. Третият касатор - възложител в процедурата, споделя така изложените съображения, като при това релевира доводи, че КЗК е иззела правомощията на оценителната му комисия произнасяйки се по въпроси, попадащи в оперативната самостоятелност на този помощен орган, който е приел предложенията на класираните на първо и второ място участници за редовни, независимо от дадените допълнителни разяснения. Твърди, че Комисията неправилно игнорира установените по преписката факти, обосновавайки решението си с констатации, които не кореспондират с установеното по представените доказателства. По изложените в трите касационни жалби съображения се претендира отмяната на обжалваното решение на КЗК и постановяването на нов акт по съществото на спора, с който жалбата на "Люник" ЕООД срещу решение 01-667/21.04.2022 г. на кмета на община Самоков да бъде оставена без уважение. Правят се искания за присъждане на разноски по представени списъци по чл. 80 ГПК, ведно с доказателства за заплащането на претендирани по тях суми. Ответникът "Люник" ЕООД, със седалище гр. Драгоман, чрез процесуалния си представител адвокат Д. Златанов, изразява становища за неоснователност на трите касационни жалби, излагайки съображения за правилността на атакувания акт на КЗК. Прави искане за присъждане на разноски, ведно с възражение за прекомерността на тези, претендирани от "КЛ Билд" ЕООД, като направени за адвокатски възнаграждения. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на трите касационни жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че касационните жалби са подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, приема същите за допустими, а разгледани по същество - за основателни, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-272/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от класирания на трето място в процедурата участник - "Люник" ЕООД, срещу решение 01-667/21.04.2022 г. на кмета на община Самоков за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. С атакуваното решение на възложителя е обявено класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, открита с решение F200853/22.02.2022 г., като за изпълнител е определено класираното на първо място "КЛ Билд" ЕООД, на второ и трето място са класирани съответно ДЗЗД "Консорциум Техноком" и "Люник" ЕООД, а останалите участници в процедурата са отстранени при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С обжалвания акт на КЗК решението на възложителя за избор на изпълнител е отменено като незаконосъобразно, а преписката - върната на кмета на община Самоков за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане и отстраняване на ценовите предложения на класираните на първо и второ място дружества /касатори в настоящото производство/, съобразно изложените в решението на Комисията мотиви, като на възложителя е възложено да заплати на "Люник" ЕООД, направените в производството пред КЗК разноски в размер на 2 350лв. За да постанови посочения резултат КЗК приема за основателни само част от релевираните с жалбата на "Люник" ЕООД оплаквания, и по-конкретно - че при разглеждане и оценяване на ценовите предложения на "КЛ Билд" ЕООД и ДЗЗД "Консорциум Техноком" не е отчетено наличието на основание за отстраняването им, тъй като не отговарят на изискването на възложителя, съобразно дадено по въпрос на участник и влязло в сила, разяснение 4, ценовите предложения в частта им по позиция 25 от КСС и анализите по ресурси на единичните цени, да включват изпълнението на следните дейности и материали: изкоп; извозване на земни маси; доставка и полагане на водовземна скоба; доставка и полагане на ПЕ коляно /мъжко/; доставка и полагане на /ПЕВП или КН/ тръба; доставка и направа на пясъчна подложка; доставка и полагане на претрошена баластра. Прието е, че обсъжданите ценови предложения не съдържат анализи на цените на всички горепосочени дейности, по-конкретно - за направата на пясъчна подложка и свързаната с нея дейност по извозване на земни маси. За неоснователни са приети всички останали възражения на жалбоподателя пред КЗК, касаещи съответно допускането до участие в процедурата на конституираните в производството пред Комисията заинтересовани страни - класираните на първо и второ място участници, в т.ч за наличието на други пропуски и несъответствия в техническите и ценовите им предложения, налагащи отстраняването им от участие в процедурата, както и неправилността на оценяването по техническите показатели. Изводите на КЗК в тази връзка са обосновани и правилни, като съдът не дължи възпроизвеждането им в настоящото решение с оглед субсидиарно приложимия текст на чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК. Поради това и настоящият състав приема, че във връзка с подадените касационни жалби, следва да обсъди правилността на решението на КЗК в частите, по които е прието, че "КЛ Билд" ЕООД и ДЗЗД "Консорциум Техноком" е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата, тъй като анализите към ценовите им предложения, противно на въведеното от възложителя изискване с допълнително дадено разяснение 4, в частта им по позиция 25 от КСС не съдържат анализи на цените за направата на пясъчна подложка и свързаното с нея извозване на земни маси. Само относно тези части от оценителните предложения КЗК приема, че извършеното от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП допускане и оценяване, не кореспондира с действителното съдържание на предложенията на двамата участници, а оттам и че последните не изпълняват всички влезли в сила условия на процедурата. В резултат е прието, че комисията по чл. 103 ЗОП е допуснала съществени нарушения при допускането на класираните на първо и второ място участници, довели до съществен порок в крайния акт на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка, който налага отмяната му. Настоящият съдебен състав, след като прецени данните по делото и доводите на страните, намира, че обжалваното решение на КЗК в горепосочената му част е необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. Видно от приобщените по делото доказателства, според утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, икономически най-изгодната оферта в случая се определя по установения в чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП критерий за възлагане - най-ниска цена. Съгласно утвърдения с решението за откриване на процедурата образец 2 на ценовите предложения, всеки участник следва да представи в табличен вид единични цени на всяка от конкретно посочените в образеца СМР /дейности и материали/, разделени в две основни групи: І. "Първостепенни видове СМР", сумата от единичните цени за които /Ц1/ има тежест от 80% в крайната оценка и ІІ. "Второстепенни видове СМР", сумата от единичните цени на които /Ц2/ е с тежест от 20%, като към всяка ценова оферта се дължи представянето на анализи по ресурси на предложените от всеки участник единични цени на СМР, включени в КСС. Така, оценяването и класирането на офертите се извършва с оглед цената, предложена от всеки участник, изчислена по формулата Ц = Ц1*80% + Ц2*20%. Наред с горното, съгласно утвърдения образец, предложенията и на двамата обсъждани участници, обективират единични цени за всички включени в образеца дейности, в т.ч. по т. 23 "доставка и направа на пясъчна подложка" - за 1м3; т. 25. "направа на сградно отклонение" - за 1бр и т. 29 "извозване на земни маси" - за 1м3/на км, на разстояние 5км, при отчитане именно на заложените за тях от възложителя, мерки и количества. Поради това не би могло да се приеме, че след като приложените по преписката ценови предложения на класираните на първо и второ място участници включват изискуемите дейности по изпълнението на сградно отклонение, с изключение на направата на пясъчна подложка и извозване на земни маси /единичните цени за които са въведени като предмет на остойностяване и анализ в други две самостоятелни точки от образеца на ценовото предложение в конкретно определени от възложителя мерни единици и количества/, то тези предложения не отговарят на въведените за поръчката изисквания. Не налага различен извод и даденото в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка разяснение 4, съгласно което в обема от дейности, необходими за изпълнението на т. 25 от КСС се включват и такива по доставка и направа на пясъчна подложка. Да се приеме обратното означава да не бъдат отчетени спецификата и конкретно утвърдените от възложителя условия на поръчката за възлагане на аварийни ремонти на водопроводната и канализационна мрежа в населените места на територията на община Самоков /след настъпила конкретна авария, както изрично сочи отделен ред в разяснение 4/, във връзка с които са изискани анализи единствено на единични цени за определените като основни и второстепенни видове СМР по КСС, а не за конкретни такива с детайлно посочени характеристики. Поради това, противно на приетото от КЗК, съдът счита, че при осъщественото от помощния орган на възложителя оценяване правилно е отчетено съдържанието на всяко ценово предложение, съответно - наличието в него на всички изискуеми компоненти съгласно утвърдения образец и приложенията към него. Изложените в тази връзка мотиви /възприети от възложителя с акта за определяне на изпълнител по поръчката/, обосновани с посочените от комисията по чл. 103 ЗОП, конкретно относими текстове от ценовите оферти на участниците се подкрепят изцяло от прегледа на тяхното съдържание и резултатите от съпоставянето им. С оглед изложеното съдът приема, че решението на КЗК, в часта, в която е прието, че предложенията на участниците "КЛ Билд" ЕООД и ДЗЗД "Консорциум Техноком" не отговарят на всички изисквания на възложителя, в частите им по позиция 25, тъй като не съдържат анализи на цените за всички включени в СМР по посочената позиция дейности, е в противоречие със съдържанието на преценяваните предложения, респективно - като необосновано и неправилно следва да бъде отменено. Предвид това и изложеното по-горе относно правилността на решението на КЗК в частите, в които по същество са обсъдени и приети за неоснователни релевираните от жалбоподателя пред КЗК оплаквания за допуснати в хода на процедурата други нарушения по допускането и оценяването на класираните на първо и второ място участници, настоящият състав дължи преценка единствено по отношение на останалата част от атакувания акт - в която КЗК приема, че след като ценовите предложения на двама от участниците не е следвало да бъдат допускани до оценяване, не дължи обсъждане и на възраженията на "Люник" ЕООД за липсата на мотиви и подробен анализ, осъществен от помощния орган на възложителя при приемането на писмената обосновка на ценовото предложение на "КЛ Билд" ЕООД в проведената по отношение на него процедура по чл. 72 ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че съдът приема за неоснователни доводите, заявени с жалбата на "Люник" ЕООД пред КЗК и поддържани в становищата на това дружество, депозирани пред настоящата инстанция, за допуснати нарушения при разглеждането и преценката на писмената обосновка на класирания на първо място участник. Между страните липсва спор и видно от данните по преписката, при наличие на предпоставките по чл. 72, ал. 1 ЗОП и в указания му срок "КЛ Билд" ЕООД е представило поисканата му писмена обосновка на оферираните цени, в която отразява като благоприятни няколко обстоятелства, сред които постигнати договорености с доставчици /основно производители и търговски представители/ на материалите, необходими за изпълнението на СМР съгласно КСС, наличието на собствена механизация и изключително компетентен екип, в т.ч. ръководен, който обуславя изключително добро уплътняване на работното време и контрол при изпълнението на възлаганите дейности. За установяване на твърденията си дружеството е представило разчети относно включените в цените му разходи за труд, като ценообразуващ показател, както и договор за доставка на строителни материали. В действителност, назначената от възложителя комисия много кратко и лаконично е посочила, че съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства са обективни и установяват наличието на икономически особености и изключително благоприятни условия. По същество е прието, че участникът обосновава цените, за които твърди, че са действащи към момента на изготвяне на ценовото му предложение, като по този именно начин писмената обосновка и приложените към нея доказателства са възприети и интерпретирани от назначената от възложителя комисия. В този смисъл действията на последната правилно са приети за законосъобразни, независимо от лаконичността на съдържащите се в съставения протокол мотиви. Още повече, че противно на релевираните от жалбоподателя пред КЗК твърдения, в протокола, съставен за работата на комисията по чл. 103 ЗОП са обективирани мотиви за приемането на обосновката, в които са възпроизведени изтъкнатите от участника обстоятелства, като например създадената организация за контрол и управление при изпълнението на възлаганите СМР с цел ефективното използване на работното време и наличието на собствена строителна механизация, възприети като обективни условия по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, респективно - за обосноваващи предложените от него цени. Следва да се има предвид, че след като от възложителя няма въведен критерий за подбор, относим към наличната на участниците механизация, не намира правно основание и доводът на жалбоподателя пред КЗК, че същата не може да бъде изтъквана като благоприятстваща намаляването на единичните цени за изпълнение на възлаганите СМР. С оглед изложеното, съдът приема, че в случая не се установяват допуснати от помощния орган на възложителя нарушения в хода на разглеждането и оценяването и на ценовите предложения на участниците в процедурата, в това число при провеждане на процедурата по чл. 72 ЗОП. След като оплакванията на жалбоподателя пред Комисията са недоказани и неоснователни, то незаконосъобразно е и решението на КЗК, с което жалбата на "Люник" ЕООД е приета за основателна. Твърдяните от това дружество нарушения не са допуснати, респективно - не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено "КЛ Билд" ЕООД. Поради това и атакуваният акт на КЗК, като неправилен следва да бъде отменен и да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена пред тази комисия срещу решение 01-667/21.04.2022 г. на кмета на община Самоков за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Строително-монтажни работи за извършване на: "Авариен ремонт на водопроводната и канализационна мрежа в населените места на територията на община Самоков". Предвид изхода от спора, основателни се явяват исканията на касаторите за присъждане на направени по делото разноски. Поради това "Люник" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на тримата касатори, направените от всеки от тях разноски от по 850лв за държавна такса, ведно с разноски за адвокатски и юрисконсултски възнаграждения за производствата пред КЗК и ВАС. Но с оглед своевременно предявеното от процесуалния представител на "Люник" ЕООД, възражение за прекомерността на разноските за адвокатски възнаграждения, претендирани от "КЛ Билд" ЕООД, със седалище гр. София, и фактическата и правна сложност от спора, на последното дружество следва да бъдат присъдени такива в намален от съда до 2 000лв размер /наместо установения по представените договори за правна защита, имащи характер на разписки за осъществени в брой плащания на суми от по 1 800лв за производствата пред КЗК и ВАС/, на основание субсидиарно приложимия в настоящото производство чл. 78, ал. 5 ГПК. Съответно - на ДЗЗД "Консорциум Техноком" следва да бъдат присъдени разноските за адвокатски хонорари, установени като изплатени в производствата пред КЗК и ВАС по приложените договори за адвокатска защита, с характер на разписки за изплатени в брой хонорари общо в размер на 1 570лв, а на кмета на община Самоков - общо 400 лв, представляваща размер на определено от съда за производствата пред КЗК и ВАС юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение