Решение № 8907 от 7.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1338/2017 г.

Решение № 8907 от 7.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1338/2017 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 вр. чл. 129, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Б.-Ф." ГмбХ VIN DE129307984 със седалище и адрес на управление: Ортлерщрасе 1б, 81373 Мюнхен, Германия, подадена чрез процесуалния му представител адв. Петков с пълномощно за всички инстанции на л. 126 против решение № 13/3.01.2017 г. на Административен съд - С. - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 249/2016 г., с което е отхвърлена жалбата му против Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № П-22221115017363-004-001/10.09.2015 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - С., потвърден с решение № 1709/11.11.2015 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ - С. при ЦУ на НАП, и в полза на ответника е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 049 лв. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, които се свеждат до следното: 1. Според касатора неправилно съдът е приел, че той притежава постоянен обект. Дори и да се приеме, че наетият оранжериен комплекс притежава обективните характеристики на постоянен обект по смисъла на § 1, т. 10 ДР ЗДДС, то съдът не е отчел, че германското дружество не е осъществявало цялостно или частично икономическа дейност на територията на страната. На българското дружество е фактурирана само и единствено наемната цена, която е платена по договора за наем с Първа инвестиционна банка /"ПИБ"/ АД. Немското дружество не е осъществявало сделки, от които да е реализирало печалба, и направеният от АССГ извод за противното е неправилен. В тази връзка с касационната жалба е поискано назначаване на ССЕ, чрез която да бъде доказано посоченото обстоятелство; 2. Изпълнено е изискването на чл. 2, т. 2 от Наредба № Н-09 от 16 декември 2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на ЕС /Наредба Н-9/2009 г./, тъй като единствените доставки, които са осъществени, са такива, по които платец на данъка е получателят съгласно чл. 82, ал. 2, т. 3 ЗДДС. 3. Поради същата причина е изпълнено и изискването на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, предложение последно. Претендира се отмяна на решението. Ответникът по касационната жалба - директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Кожухарова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил АПВ № П-22221115017363-004-001/10.09.2015 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - С., потвърден с решение № 1709/11.11.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП. Със същия е отказано възстановяване на ДДС в размер на 50 633.26 лв. за периода 1.01.2013 г. - 31.12.2013 г. по 17 фактури, издадени от "ПИБ" АД, с предмет платен наем и префактуриране на разходи за ел. енергия и охрана на оранжериен комплекс, включващ сгради и съоръжения, находящ се в с. Б. на ул. "Калоферски път" № 1, съгласно сключен договор за наем от 8.04.2013 г., по подаденото искане референтен номер DE0000000007939529 версия 2014-03-19 Т09:42.21. АССГ е приел, че оспореният АПВ е постановен от компетентен орган по смисъла на чл. 110, ал. 4 вр. чл. 129, ал. 2, т. 2 и ал. 3 ДОПК вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП в кръга на определените му с чл. 129, ал. 3 ДОПК правомощия. Спазено е изискването за писмена форма и за съдържание по чл. 59, ал. 2 АПК вр. § 2 ДР ДОПК. Не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по издаването му, които да повлияят на неговата законосъобразност. Актът е в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. В мотивите на решението си съдът е обосновал извод за това, че за периода на възстановяване на ДДС чуждестранното лице е разполагало с постоянен обект на територията на страната по определението на чл. 11, ал. 1 от Регламент за изпълнение /ЕС/ № 282/2011 г. на Съвета от 15 март 2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО и § 1, т. 11 ДР ЗДДС, тъй като е регистрирало свое дъщерно дружество на територията на страната - "Б. И." ЕООД, което е наемател на оранжерийния комплекс, и по обясненията на германското дружество осъществява производство и продажба на плодове и зеленчуци както в България, така и в Германия, т. е. несъмнено разполага с човешки ресурси и техническо оборудване. В тази връзка се е позовал и на решението на СЕС от 20 февруари 1997 г. по дело DFDS, C-260/95 /т. 26-т. 29/ и на решението от 16 юли 2009 г. по дело С-244/08 Комисия срещу Италия /т. 31 и т. 32/. Тъй като "Б.-Ф." ГмбХ не само разполага с постоянен обект, но и чрез създаденото свое дъщерно дружество осъществява облагаеми сделки в държавата - членка, то по несъмнен начин се установява неизпълнение и на двете кумулативно предвидени предпоставки в чл. 2 от Наредба № Н-9/16.12.2009 г. Настоящата касационна инстанция намира така постановеното решение за неправилно, тъй като е необоснован и неподкрепен от доказателствата изводът на съда, че оспореният АПВ е издаден от компетентен орган. Не е спорно, че производството по издаването на АПВ е образувано по подаденото от "Б.-Ф." ГмбХ VIN DE129307984 със седалище и адрес на управление: Ортлерщрасе 1б, 81373 Мюнхен, Германия искане референтен номер DE0000000007939529 версия 2014-03-19 Т09:42.21 за възстановяване на ДДС по реда на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. Искането обаче, което задължително е част от преписката по издаването на акта, не се съдържа в делото и не е изискано от съда. Не е изискан първоначално издаденият АПВ № 1443780/10.11.2014 г., решението на директора на дирекция "ОДОП" № 58/20.01.2015 г., с което същият е отменен, както и административната преписка по издаването на този АПВ. Липсват цитираните в решение № 1709/11.11.2015 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - С. резолюции, с които е възложено извършването на проверка и не са приложени по делото и процесните 17 фактури, издадени от "ПИБ" АД, по които се иска възстановяване на платен ДДС, нито сключения между "Б.-Ф." и банката договор за наем. Липсват каквито и да било доказателства, установяващи издаването на оспорения АПВ от компетентен орган. В чл. 7, ал. 1 от Наредба № Н-9/2009 г. е регламентирано, че компетентният орган по приходите възстановява данъка въз основа на полученото искане, след като по реда на ДОПК установи, че са налице условията на ЗДДС, ППЗДДС и тази наредба, относно правото на възстановяване на данъка, а според § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. за целите на тази наредба компетентен орган е директорът на Териториалната дирекция на Национална агенция за приходите - С., или упълномощен от него орган по приходите. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК при касационната проверка на оспореното първоинстанционно решение съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, т. е. тази проверка не е ограничена до посочените в касационната жалба касационни основания, а компетентността на административните органи е регламентирана в материалноправните норми. На основание чл. 160, ал. 2 ДОПК, приложим съгласно чл. 129, ал. 7 ДОПК, административният съд е длъжен да прецени дали актът е издаден от компетентен орган. Като е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 110, ал. 4 вр. чл. 129, ал. 2, т. 2 и ал. 3 ДОПК вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП без да обсъди приложимата норма на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. АССГ е постановил неправилно решение като е допуснал и нарушение на чл. 152, ал. 4 АПК вр. § 2 ДР ДОПК, тъй като не е изискал от ответника преписката служебно, в т. ч. и доказателства за компетентността на органа, издал акта. С оглед забраната за фактически установявания, различни от направените в първоинстанционното решение, тези доказателства не може да бъдат изискани и обсъдени при касационната проверка на оспореното съдебно решение. Поради изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК решението на АССГ следва да се отмени и да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд, който да изиска цялата преписка по издаването на оспорения АПВ от ответника и доказателства за издаването му от компетентен орган по смисъла на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г., както и да се произнесе по доводите на жалбоподателя за това, че не разполага с постоянен обект на територията на страната. От мотивите на решението на АССГ не става ясно дали и съдът като органа по приходите определя като такъв недвижимия имот, предмет на договора за наем, или регистрираното дъщерно дружество само по себе си, нито за това кои са облагаемите доставки - тези по преотдаването на имота под наем от германското дружество на дъщерното му дружество или тези, осъществявани от дъщерното дружество във връзка с дейността му по производство и търговия с плодове и зеленчуци. Съдът не е дал отговор и на въпроса дали след като германското дружество не реализира печалба то има право на възстановяване на платения ДДС, каквито са твърденията на жалбоподателя, или от значение за правния спор са само облагаемите доставки, независимо от печалбата, като се съобрази дефиницията на понятието постоянен обект, дадено в чл. 11, ал. 1 от Регламент за изпълнение /ЕС/ № 282/2011 г., който е пряко приложим. Съдът не е обсъдил и доводите на жалбоподателя, че осъществените облагаеми доставки за преотдаване на имота под наем са такива, по които данъкът е дължим от получателя на основание чл. 82, ал. 2, т. 3 ЗДДС вр. чл. 3, ал. 1 от същия закон, посочени в чл. 2, т. 2 и чл. 3, ал. 2 от Наредбата, като се съобрази тълкуването на Директива 2008/9/ЕО, дадено от СЕС в т. 40 от съединени дела C-318/11 и C-319/11. При повторното разглеждане на делото първоинстанционният съд следва и да отдели спорното от безспорното като изясни дали се оспорва от органа по приходите, че през процесния период от време германското дружество не разполага с човешки и технически ресурси на територията на страната освен отдадения под наем имот, че не е осъществявало други облагаеми доставки освен тези по преотдаване под наем на имота и не е реализирало печалба или следва жалбоподателят да доказва тези свои твърдения с оглед заявеното в касационната жалба искане за ССЕ. При повторното разглеждане на делото първоинстанционният съд дължи произнасяне и по исканията за разноски на страните в касационното производство на основание чл. 226, ал. 3 АПК. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение последно вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение