Решение № 11440 от 19.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2341/2012 г.

Решение № 11440 от 19.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2341/2012 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството по делото е по реда на чл. 193, ал. 5, във връзка с чл. 195, ал. 3 от Закона за съдебната власт /ЗСВ/. Образувано е по жалба, подадена от Стефка Тодорова Михова, съдия в Районен съд Пловдив, срещу решение по точка 9.8 от протокол № 5 от заседанието на Висшия съдебен съвет /ВСС/, проведено на 2.02.2012 г., с което на основание чл. 160 ЗСВ Силвия Александрова Цанкова -Захариева, прокурор в РП гр. - Пловдив, е повишена в длъжност "съдия" в ОС - гр. Пловдив, считано от датата на встъпване в длъжност и срещу решението по т. 9.16 от същия протокол, с което не е проведено гласуване за повишаване на Стефка Тодорова Михова, съдия в Районен съд Пловдив, в длъжност "съдия" в ОС - гр. Пловдив, поради попълване на местата. Подробни съображения се излагат в жалбата, правят се доводи, че в приложимия текст на закона не е предвидено при еднакви оценки на кандидатите участвали в конкурса за притежаваните от тях професионални качества да се взема предвид общия успех от държавните им изпити, както и този успех да е основание за класиране на кандидата на по- предна позиция. Представителят на Висшия съдебен съвет счита жалбата за неоснователна. Заинтересованото лице Силвия Александрова Цанкова-Захариева изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмени бележки. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 7-дневен срок от обявяване на оспореното решение. Член 193, ал. 6 от ЗСВ предвижда, че решението на Висшия съдебен съвет по ал. 5 може да се обжалва при условията и по реда на чл. 187. Независимо, че не е изрично записана възможност за обжалване на решението по чл. 193, ал. 3 ЗСВ, което ВСС приема за повишаване или преместване на съдия, прокурор или следовател по поредността на класирането до попълване на местата, същото подлежи на обжалване и с оглед общата клауза за обжалване на административните актове по чл. 120 от Конституцията на Република България. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение по протокол № 22/23.06.2011 г. на Висшия съдебен съвет, на основание чл. 189, ал. 1 ЗСВ е обявен конкурс за повишаване в длъжност за преместване и за назначаване на 33 щатни бройки "съдия" в окръжните и военни съдилища, 1 щатна бройка от които е за съдия в Окръжен съд Пловдив, по т. 3.2.10 от същия протокол. Жалбоподателката, съдия в Районен съд Пловдив, гражданско отделение, със съдийски стаж 9 г. 10 мес. и 20 дни към 1.09.2011 г. е участвала в конкурса за повишаване в длъжност, обявен за 1 щатна бройка за съдия в Окръжен съд - гр. Пловдив. Конкурсът е започнал при действието на Наредба № 2 за конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, приета с решение на ВСС по протокол № 15 от 27.04.2011 г., обн. в ДВ, бр. 35/3.05.2011 г., продължил е и е завършил по реда и при условията на Правилата относно реда за провеждане на конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, приети с решение на ВСС по протокол № 39/28.11.2011 г. Конкурсът е проведен чрез събеседване на 5 - 6 декември 2011 г., като съгласно съставения протокол за класиране на кандидатите, участвали в конкурса за длъжността "съдия" в окръжен/военен съд, жалбоподателката е получила максималната обща оценка за притежаваните професионални качества отличен 6.00, при общ успех от държавните изпити в СУ "Св. Климент Охридски" - мн. добър 5.00, като е класирана на 16 място по ред. Същата обща оценка за професионалните качества е получила като участник в конкурса и Силвия Александрова Цанкова-Захариева, прокурор в РП гр. - Пловдив, но поради по-високия й общ успех от държавните изпити в ПУ "П. Хилендарски" гр. Пловдив - 5,67 е класирана от конкурсната комисия на 8-мо място. Конкурсната комисия е класирала кандидатите по реда на чл. 33, ал. 2 от Правилата и е дала предимство на кандидата Силвия Александрова Цанкова- Захариева, поради по-високия успех от държавните изпити. Резултатите от класирането и конкурсната документация са изпратени на Комисията по предложенията и атестирането към ВСС, изготвено е становище от Комисията по професионална етика относно първия в класирането кандидат - прокурор Цанкова. Твърдяното от жалбоподателката нарушение на чл. 33, ал. 4 от Правилата, съгласно който становище от Комисията за професионална етика се изготвя за първите трима класирани за длъжността, в случая не е съществено, което може да доведе до незаконосъобразност на административния акт. Изготвянето на становище за втория класиран кандидат би имало смисъл, ако ВСС откаже назначаването на първия класиран кандидат, за когото установи, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и чл. 164. В този случай, съгласно чл. 193, ал. 5 ЗСВ, се назначава следващият класиран кандидат, който отговаря на изискванията. Неоснователни са доводите за нищожност на двете оспорени решения на ВСС, тъй като са приети от компетентния орган по чл. 160 от ЗСВ, при необходимия кворум и мнозинство. Нарушение на материални разпоредби на закона могат да доведат до незаконосъобразност на решението, а не до нищожност на оспорения акт. В хода на провеждането на конкурса, с решение № 10 от 15.11.2011 г. по к. д. № 6/2011 г. Конституционният съд на РБ е обявил за противоконституционни разпоредбите на чл. 194в и чл. 209а от ЗСВ, поради противоречие с принципа на правовата държава и принципа за разделение на властите, както и с чл. 130, ал. 6 и чл. 133 от Конституцията. Решението е обнародвано в ДВ, бр. 93/2011 г. и е влязло в сила на 29.11.2011 г. Съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията актът обявен за противоконституционен не се прилага от деня на влизането му в сила. Това е предвидено и в чл. 22, ал. 2 от Закона за Конституционния съд, а според чл. 22, ал. 4 от същия закон, възникналите правни последици от акта по ал. 2 от ЗКС се уреждат от органа, който го е постановил, в случая законодателят. С влизане в сила на решението на Конституционния съд, обявените за противоконституционни разпоредби на чл. 194в и чл. 209а от ЗСВ, както и издадените въз основа на тях наредби, престават да се прилагат. В хода на конкурса с решение на ВСС по протокол № 39 от 28.11.2011 г., изм. и доп. с решение на ВСС по протокол № 1 от 12.01.2011 г. са приети Правила относно провеждането на конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт. Съгласно чл. 192, ал. 1 ЗСВ конкурсната комисия провежда конкурса чрез събеседване с кандидатите по практически въпроси, свързани с прилагането на законите. При определяне на резултата на всеки кандидат се вземат предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, въз основа на които се прави обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. В чл. 192 от ЗСВ не е заложено като условие за преценка при класирането оценката от държавните изпити, този критерий е въведен с Наредба № 2/27.04.2011 г. на ВСС за конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, а след това и в Правилата, приети от ВСС с решение по протокол № 39 от 28.11.2011 г., изм. и доп. с решение по протокол № 1 от 12.01.2012 г. В закона е налице празнина по отношение критерий как следва да се класират кандидатите с еднакви общи оценки за притежаваните от тях професионални качества в конкурс по чл. 189, ал. 1 от ЗСВ. При положение, че има кандидати с еднакви общи оценки за притежаваните от кандидатите професионални качества, законът е следвало да бъде приложен независимо, че в него не е изрично записано как следва да се извърши класирането. В нормата на чл. 186, ал. 1 от ЗСВ, регламентираща процедурата по класирането на кандидатите в конкурса за младши съдии, младши прокурори и първоначално назначаване е предвидено, че класирането на участниците се извършва от конкурсната комисия чрез подреждането им според резултата, който се образува като сбор от оценките на писмения и устния изпит. При равен резултат конкурсната комисия класира кандидата с по-висок общ успех от държавните изпити. Нормата на чл. 33, ал. 2 от Правилата, приети към момента на постановяване на оспореното решение, предвиждат, че в случаите, когато няколко кандидати за една длъжност имат еднаква обща оценка, предимство в класирането има кандидатът с по-високо заемана длъжност, а когато кандидатите са и с еднаква длъжност, предимство има кандидатът с по-висок успех общ успех от държавните изпити. В случая конкурсната комисия и ВСС са приели, че кандидатите заемат една и съща по степен длъжности и са преминали към следващия критерий, предвиден в правилата - по-висок успех от държавните изпити. Необходимостта от приемането и прилагането на Правилата, непосредствено след преустановяване дейността на Наредба № 2, произтича от въведения с чл. 9, ал. 1 АПК принцип, според който административният орган е длъжен да започне, да проведе и да приключи производството при условията, посочени в закона. Така, приложимите в дейността на ВСС принципи за служебното начало, за последователност и предвидимост предвиден в чл. 13 АПК, задължават висшият административен орган на съдебната власт да проведе и да приключи обявените и започнали по реда и условията на Раздел II"а" на Глава девета от ЗСВ конкурсни процедури за повишаване в длъжност и за преместване на свободните длъжности съдии, прокурори и следователи, и при действието на Правилата, приети и огласени във връзка с прилагането на ЗСВ и неговите цели. Независимо дали е допустимо да се приложи допълнителния критерий предвиден в наредбата, а последствие в правилата на ВСС, от значение е правилното приложение на закона. Като резултат се е стигнало до приложение на разпоредбата на чл. 46, ал. 2 от ЗНА, предвиждаща, че когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта. Ако такива разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България. В Глава девета, Раздел II са уредени законовите критерии в конкурса при първоначално назначаване в органите на съдебната власт и при провеждането на конкурса по Раздел IIа от същата глава за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, в правилата за провеждането му оценката от държавните изпити е приета като аналогичен допълнителен критерий за класиране на кандидатите. Притежаваните професионални качества, формирани при упражняване на професията се оценяват при изготвянето на общата оценка за притежаваните професионални качества. Дори да се приеме, че не е допустима аналогия, тъй като оценката от държавните изпити не може да бъде критерий за притежаваните професионални качества, формирани при упражняване на професията, следва да се вземе предвид, че при проведените конкурси няма друг предвиден обективен критерий, по който да се извърши класирането на кандидатите, получили еднаква и максимална оценка за притежаваните професионални качества, след като чл. 193, ал. 3 от ЗСВ изисква решението за повишаване или за преместване на съдия, прокурор или следовател да се взема по поредността на класирането до попълване на местата. След провеждането на конкурса Висшият съдебен съвет е приел, че има основание и е целесъобразно отпускането на допълнителни бройки за Софийски градски съд, освен обявените при провеждането на конкурса и е отпуснал такива, в рамките на своите правомощия, поради което в случая не е налице като основание за отмяна на решението наличие на сходно разрешен случай при липса на допълнителен критерий. Следва да се отчете, че допълнителният критерий успех от държавните изпити е заложен още при обявяването на конкурса, предвиден е в отменената наредба и по-късно в приетите правила. Принципът на правната сигурност изисква конкурсът да приключи по предварително обявените допълнителни критерии, както и еднакво прилагане на закона спрямо всички участници в конкурса. Неоснователни са доводите на жалбоподателката, че с оглед еднаквите оценки на двамата кандидати получени при събеседването, би могло да вземе предвид по-високият резултат от атестирането й - 98 точки, при което тя да се класира преди Цанкова и при гласуване на решението за повишаване в длъжност като съдия в Окръжен съд Пловдив нейната кандидатурата е следвало първо да бъде подложена за гласуване, тъй като въпреки, че общата оценка се изготвя въз основа на оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, т. е. резултатите от атестиранията се вземат предвид при определяне на общата оценка, оценката от атестирането не е предвидена в закона като допълнителен критерий в конкурса за повишаване и преместване. Друг е въпросът, че при регламентацията на конкурса за повишаване и преместване при получена еднаква обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества, в закона не са изрично уредени други допълнителни критерии евентуално притежаваният ранг от кандидата, времето през което е заемал същата длъжност, стажът в съдебната система. Успехът от държавните изпити не е подходящ допълнителен критерий в конкурса за повишаване и преместване, но това е въпрос на законодателно решение. Дори да се отмени оспореното решение понастоящем няма допълнително определен друг законов критерий, по който да се извърши ново класиране. Подадената жалба следва да се отхвърли и на заинтересованата страна да се присъдят поисканите разноски по делото. Възражението за прекомерност на разноските е неоснователно, тъй като минималното адвокатско възнаграждение в случая е 450 лв., съгласно § 2 от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК и чл. 187, ал. 3 от ЗСВ, Върховният административен съд, Седмо отделение