Решение № 3016 от 6.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14284/2008 г.

Решение № 3016 от 6.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14284/2008 г., VII о., докладчик председателят Стефка Стоева Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на министъра на вътрешните работи срещу решение № 212/14.10.2008 г. по преписка № 86/2007 г. на Комисията за защита от дискриминация. В жалбата са направени оплаквания за постановяване на оспорения административен акт при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона - основания за отмяна по чл. 146, т. т. 3, 4 и 5 АПК. Ответникът - Комисия за защита от дискриминация, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованите страни - Христо Панайотов Григоров, директорът на Областна дирекция "Полиция", Сливен, Йонко Стоянов Петков, Иванка Маринова Петкова и Стоян Йонков Петков не са взели становище по жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като разгледа жалбата и прецени доказателствата по делото в тяхната съвкупност, намира същата за основателна по следните съображения: С оспореното решение Комисията за защита от дискриминация е установила по отношение на Йонко Стоянов Петков, Иванка Маринова Петкова, Стоян Йонков Петков, министъра на вътрешните работи, Областна дирекция на полицията, Сливен (ОДП Сливен), и Христо Панайотов Григоров, че спрямо Стоян Йонков Петков е допусната пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) на основата на признака "етническа принадлежност" при участието му в конкурсната процедура за заемане на длъжност в ОДП Сливен през 2004 г. чрез неоснователно започване и водене на полицейско производство спрямо него, станало пречка за утвърждаването на Стоян Йонков Петков от кадровата комисия и за постъпването му на държавна служба в Министерството на вътрешните работи, съставляващо нарушение на чл. 4, ал. 1, във връзка с чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. На второ място, по отношение на същите лица комисията е установила, че спрямо Йонко Стоянов Петков, Иванка Маринова Петкова и Стоян Йонков Петков е извършен тормоз по признак "етническа принадлежност" чрез многократни призовавания в полицията на Иванка Петкова и Стоян Петков, извършване на проверки в дома им, снемане на пръстови отпечатъци и фотографиране на Иванка Петкова по полицейските производства, започнати по време на участието на Стоян Йонков Петков в конкурсната процедура за заемане на длъжност в Министерството на вътрешните работи - нарушение на чл. 4, ал. 1, във връзка с чл. 5, предл. първо ЗЗДискр. и § 1, т. 1 ДР ЗЗДискр. На трето място е приела за установено, че констатираните нарушения са допуснати при условията на чл. 8 ЗЗДискр. от Христо Панайотов Григоров, изпълнявал длъжността директор на РДВР - Сливен по време на извършването им. С оспореното решение комисията е постановила на основание чл. 47, т. 2, предл. последно ЗЗДискр. възстановяване на първоначалното положение, като на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗДискр. е наложила на министъра на вътрешните работи принудителни административни мерки, като е дала предписания на министъра да вземе необходимите мерки за зачитане на успешното участие на Стоян Йонков Петков в конкурсната процедура с последици, приравнени на предвидените в § 22 от преходните и заключителните разпоредби на Наредба № Iз-1009 от 4.07.2006 г. за условията и реда за постъпване на държавна служба в Министерството на вътрешните работи. Комисията е предписала на основание чл. 47, т. 4 ЗЗДискр., във връзка с чл. 76, ал. 1, т. 1 от същия закон с оглед спазването на чл. 11, ал. 1 от закона и изпълнението на мерките по Препоръка № 31 за превенция на расовата дискриминация в администрацията и работата на наказателното правосъдие и Препоръка № 27 относно дискриминацията спрямо роми, и двете приети от Комитета по Международната конвенция за премахване на всички форми на расова дискриминация, да предприеме мерки за разработването и прилагането на стратегия, включително и специални мерки по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 13 ЗЗДискр. за изравняване на възможностите на лица и групи от лица по признак "етническа принадлежност" за участие в системата на Министерството на вътрешните работи, като е определила на основание чл. 67, ал. 2 ЗЗДискр. едномесечен срок от уведомяването за предприемане на мерки за изпълнение на дадените с настоящото решение задължителни предписания. За да постанови оспореното решение Комисията за защита от дискриминация е приела, че Стоян Йонков Петков е кандидатствал за държавна служба в ОДП Сливен през 2004 г. След като е преминал успешно процедурата за проучване и е покрил физическите нормативи на 13.12.2004 г. срещу него в сектор "Икономическа полиция" е образувано дознание за това, че е затаил истина в писмена декларация, която по силата на закон се дава пред орган на власт, с цел да избегне заплащане на дължими данъци. Въпреки образуваното дознание, той е бил допуснат до психологически тест, издържал го е успешно, но поради започналото предварително производство Държавната комисия по сигурността на информацията е отказала достъп до класифицирана информация на ниво "Строго секретно", поради което Стоян Петков не е бил предложен за назначаване в групата на служителите, предвидени за първоначална полицейска подготовка, и не е бил утвърден от кадровата комисия за назначаване в Министерството на вътрешните работи. С прокурорско постановление за частично прекратяване на наказателното производство от 15.04.2005 г. Районна прокуратура Сливен е прекратила досъдебното производство срещу Стоян Петков. В същия период срещу последния е заведена и полицейска преписка за престъпление по чл. 254 НК, по която с прокурорско постановление от 11.05.2005 г. е постановен отказ да се образува предварително производство. И в двата случая не са установени данни за престъпления. На 7.12.2005 г. Държавната комисия за сигурността на информацията е отменила издадения отказ и е дала достъп на Стоян Петков за работа с класифицирана информация. На 27.01.2006 г. той е подал втора молба до министъра на вътрешните работи за назначаване, която не е разгледана. Междувременно в този период в ОДП Сливен са назначени четирима служители, единият от които в сектор "Икономическа полиция", където е кандидатствал и Стоян Петков. Комисията за защита от дискриминация е приела, че чрез тенденциозно водено дознание, явило се пречка за назначаването му като служител в Министерството на вътрешните работи спрямо Стоян Петков е осъществено неравно третиране по признака "етническа принадлежност". На основание чл. 9 ЗЗДискр. е счела, че като жертва на дискриминация той е доказал дискриминационния признак, при което задължение на ответната страна е при условията на пълно и главно обратно доказване да установи, че не е налице дискриминация. Комисията е счела за безспорно доказан дискриминационния признак, тъй като бащата на кандидата е от ромски произход и съществуват достатъчно данни, че към него има пренебрежително и обидно отношение сред колегите му по месторабота, както и че това отношение се е проявило в изказвания на служители от полицията. Комисията е счела, че друго лице при кандидатстване на работа не е поставяно в подобно неблагоприятно положение и въпреки несправедливото и злоумишлено водено дознание, Стоян Петков отговаря на всички условия за назначаване на работа и тъй като липсват разумни обяснения за неназначаването му, е налице дискриминация. По-неблагоприятно третиране е допуснато спрямо Стоян Петков и при неназначаването му по повторната молба за назначаване по съображения, че е налице различна новоприета нормативна уредба, а в същото време друго лице е назначено в ОДП Сливен, въпреки че процедурата за назначаването му е стартирала също по стария ред. Комисията е приела, че Христо Григоров, в качеството му на директор на ОДП Сливен носи лична отговорност за проявеното дискриминационно отношение към кандидата за държавен служител, както и за последвалия тормоз над семейството му от органите на полицията. Приела е, че от действията на полицията по отношение на Стоян Петков и при воденето на дознание спрямо майка му Иванка Петкова е страдало цялото семейство, налице е засягане на достойнството и създаване на застрашителна и враждебна среда по отношение на тях, като всички тези действия са продиктувани от етническата принадлежност на бащата. Относно министъра на вътрешните работи комисията е приела, че последният осъществява общото и непосредствено ръководство на Министерството на вътрешните работи, както и назначава служителите, и неговото бездействие да се произнесе по повторната молба за назначаване е другата причина за непостъпването на Стоян Петков на държавна служба, поради което е определила предприемането на конкретни мерки, които да завършат с назначаването му. Приела е, че в Министерството на вътрешните работи не съществуват стратегии, програми или проекти за реализиране на задълженията на работодателя за участие на представители на етническите малцинства в системата на Министерството на вътрешните работи, а напротив, допуснато е създаване на бариера за постъпване на кандидат на основата на признак "етническа принадлежност", което е в разрез със задължението за насърчаване на участието на по-слабо представените етноси по смисъла на чл. 24, ал. 2 ЗЗДискр. Върховният административен съд, седмо отделение, като извърши служебна проверка за действителността и законосъобразността на оспорения административен акт, намира, че той е незаконосъобразен, поради постановяването му в противоречие с материалноправни разпоредби. Установено е по безспорен начин от данните по административната преписка, че по времето на кандидатстване за работа в ОДП Сливен, сектор "Икономическа полиция", срещу кандидата Стоян Йонков Петков са образувани неоснователно дознание и полицейска преписка, в резултат на което той не назначен в Министерството на вътрешните работи. Извършени са и множество полицейски проверки и е образувано предварително производство срещу майката на Стоян Петков, Иванка Маринова Петкова, като с решение на Сливенския районен съд тя е призната за невиновна и оправдана по повдигнатото й обвинение. Установява се от писмо изх. Ж № 4144/06/12.09.2006 г. на началника на сектор "Жалби, предложения и сигнали" към Министерството на вътрешните работи за резултатите от извършена проверка, че е проявена субективна преднамереност от служителите на ОДП Сливен Борис Николов и Иван Петров при образуването и воденето на дознанието и полицейската преписка срещу Стоян Петков. В писмото е посочено, че действията на служителите представляват дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 228, ал. 1, т. 3 от Правилника за прилагане на Закона за Министерството на вътрешните работи, а именно "нарушения, довели до накърняване правата и свободите на гражданите", за което на основание чл. 226, ал. 1, т. 4 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР) следва да им бъде наложено дисциплинарно наказание, но поради изтеклият давностен срок по чл. 225, ал. 1 ЗМВР, дисциплинарната отговорност на тези служители не може да бъде ангажирана. От свидетелските показания на Петко Желязков, Павел Русев и Жечко Жечев е установено, че отделни лица от служебното обкръжение на бащата на Стоян Петков, в ситуация на конфликт, са правили подмятания във връзка с ромския му произход. В същото време Йонко Петков - бащата на Стоян Петков, който работи в Териториалната дирекция на Националната агенция по приходите от 1994 година, не е имал до момента на освобождаването му от служба и проблемите на сина си във връзка с кандидатстването за полицейски служител конфликти с колеги на работното място, свързани с етническия му произход, и той в служебните и житейски отношения приема като нормална даденост своя произход. При така установената по спора фактическа обстановка съдът намира, че оспореното решение на Комисията за защита от дискриминация не съответства на доказателствата по преписката. Съдът счита, че дискриминационният признак "етническа принадлежност" не е доказан, поради което не може да се приложи правилото за доказателствена тежест по чл. 9 ЗЗДискр., тъй като не е налице причинно-следствена връзка между действията на полицейските служители, довели до неназначаването на работа на Стоян Петков, и ромския произход на неговия баща. Оспореното решение противоречи на материалноправни разпоредби. Невъзможността да се установи причината за допуснатото дисциплинарно нарушение при образуването на дознание и полицейска преписка срещу Стоян Петков не води до вероятния извод, че тези действия са мотивирани от дискриминационно отношение на полицейските служители поради произхода на лицето, още по-малко, че се създават бариери за назначаването на лица от ромски произход на служба в Министерството на вътрешните работи. Напротив, от данните по преписката се установява, че при висящо дознание Стоян Петков е изпратен на психологически тест за работа в Министерството на вътрешните работи. В административната преписка няма данни за наличие на различно отношение към кандидата в ОДП Сливен, което да е в причинна връзка с неговия произход. Налице е злоупотреба със служебно положение от страна на полицейските служители, но административният орган е направил необоснована преценка, че този факт е достатъчен за наличието на дискриминация. В преписката няма данни, че Стоян Петков в хода на кандидатстването в ОДП Сливен е усещал натиск или различно отношение поради произхода си, както и че е имал основание да предполага, че към него са предприети преднамерени действия заради етническата принадлежност на баща му. Данните по преписката, свързани с различно отношение въз основа на етническа принадлежност, се изразяват единствено в отделни изказвания на лица от службата на баща му, и то едва когато напрежението във връзка с кандидатстването на Стоян Петков нараства и когато избухва конфликтът на работното място на бащата във връзка със съкращаването му от работа и започва дознанието срещу майка му. Не е доказано по преписката, че такова отношение има от страна на ръководството на ОДП Сливен, а що се отнася до отделни полицейски служители, показанията са на свидетели, които пресъздават думи на други лица или слухове, поради което не са годни доказателствени средства. Следователно обидните изказвания по повод на ромския произход на бащата на Стоян Петков не са насочени към последния, не са израз на неравно третиране или дискриминация, а се проявяват на фона на служебен конфликт и имат битов характер. Неоснователното наказателно преследване срещу Стоян Петков и майка му действително е довело до накърняване достойнството на членовете на семейство Петкови и до създаване на застрашителна среда. Тези действия не са продиктувани от различно отношение поради ромския произход на Йонко Петков и не могат да се квалифицират като тормоз по смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗЗДискр. Това се обуславя от липсата на признак по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., а именно "етническа принадлежност", на който да се основават предприетите следствени действия от страна на служителите на ОДП Сливен по отношение на Иванка Петкова. Налице е неоснователно заведено предварително производство, но нанесените от него вреди могат да се претендират по реда на Закона за отговорността на държавата и общините за вреди, а то не е основание да се приеме, че е налице нарушение по Закона за защита от дискриминация. Предвид изложеното по-горе съдът приема, че неблагоприятното третиране, на което са подложени Стоян Петков и Иванка Петкова от страна на служители на ОДП Сливен в това им качество не се основава на някой от признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Независимо че Йонко Петков, с когото тези лица са свързани, произхожда от ромския етнос, не е налице предпоставката по § 1, т. 8 ДР ЗЗДискр., а именно връзката с това лице да е причина за дискриминация. Както бе посочено, в случая се касае до злоупотреба със служебно положение, което се санкционира по реда на дисциплинарната отговорност, а не до неравно третиране на базата на признака "етническа принадлежност". Предвид горното решението на Комисията за защита от дискриминация е постановено в противоречие с чл. 4, ал. 1 и чл. 5 ЗЗДискр. Относно извода на административния орган, че е налице неравно третиране, тъй като кандидатствало по старата уредба лице е назначено в ОДП Сливен година и половина след като Стоян Петков е подал повторна молба за назначаване до министъра на вътрешните работи, не се установява пряка дискриминация при тези действия на министъра, защото обстоятелствата по преписката не водят до вероятен извод, че молбата му не е разгледана поради връзка с ромския етнос. Съществува обективна причина, поради която Стоян Петков не е назначен в Министерството на вътрешните работи след като е преминал конкурса и отказа на Държавната комисия по сигурността на информацията е отменен, а именно че кандидатурата му не е била утвърдена от кадровата комисия. Съгласно § 22 от преходните разпоредби на действащата Наредба № Iз-1009 от 4.07.2006 г. за условията и реда за постъпване на държавна служба в Министерството на вътрешните работи кандидатите се назначават при щатна възможност за държавни служители "стажанти", след като са утвърдени към датата на влизане в сила на тази наредба от кадровите комисии при структурните звена за длъжности, изискващи първоначално професионално обучение. Следователно, предпоставка за назначаване на служба на лица - кандидати по отменената уредба, е да са утвърдени от кадровата комисия, което в случая не е налице. Законова възможност за назначаване при обстоятелствата, свързани с кандидатурата на Стоян Петков, не е предвидена. Ето защо постановеното от Комисията за защита от дискриминация възстановяване на първоначалното положение чрез предприемане от страна на министъра на вътрешните работи на необходимите мерки за зачитане на успешното участие на Стоян Петков в конкурсната процедура е направено без да са налице сравними сходни обстоятелства между Стоян Петков и назначения впоследствие кандидат. По аналогични на изложените съображения, необоснован е изводът на Комисията за защита от дискриминация, че в хипотезата на равни условия е допуснато създаване на бариера по признака "етническа принадлежност" за постъпване на кандидат в Министерството на вътрешните работи, което се явява в разрез със задължението за насърчаване на участието на по-слабо представените етноси по смисъла на чл. 24, ал. 2 ЗЗДискр. Ето защо в противоречие с чл. 11, ал. 1 от цитирания закон Комисията за защита от дискриминация е предписала на министъра на вътрешните работи да предприеме мерки за разработването и прилагането на стратегия, включително и специални мерки по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 14 (предишна т. 13) ЗЗДискр. за изравняване на възможностите на лица и групи от лица по признак "етническа принадлежност" за участие в системата на Министерството на вътрешните работи. Съгласно чл. 11, ал. 1 ЗЗДискр. мерки от вида на посочените се предприемат, когато това е необходимо за постигане на целите на цитирания закон. Неравно третиране по отношение на Стоян Петков въз основа на родството му с лице от ромски произход не е установено, поради което и не е доказано създаването на пречки при кандидатстването му въз основа на признака "етническа принадлежност". Предвид изложеното, предписанието за приемане на стратегии, проекти и програми с цел изравняване възможностите на лица в неравностойно положение на основата на признака "етническа принадлежност" е немотивирано. Съгласно чл. 7, ал. 1, т. 14 (предишна т. 13) ЗЗДискр. специалните мерки се предприемат и действат доколкото и докато тези мерки са необходими. Предвид отсъствието на данни за дискриминация по отношение на лица от ромски произход при кандидатстване и назначаване в органите на Министерството на вътрешните работи не може да се направи извод, че приемането на цитираните специални мерки е необходимо с оглед отстраняването на неравностойно положение. Предвид горното, налице е основанието за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК и оспореният административен акт следва да бъде отменен, поради което и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,