Решение № 10668 от 6.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6601/2023 г.

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл.94, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), подадена против решение 706/01.06.2023г., постановено по административно дело 1081/2022г. по описа на Административен съд- София-област. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на атакувания съдебен акт, които се отнасят към касационните основания по чл.209, т.3 от АПК- противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Моли за отмяната на атакуваното съдебно решение и за разрешаване на спора по същество с отхвърлянето на жалбата на Кауфланд България ЕООД енд Ко КД. Претендира присъждането на направените разноски в касационната инстанция. Ответникът- Кауфланд България ЕООД енд Ко-КД, чрез процесуалните си представители заявява становище за неоснователност на предявената касационна жалба и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на сторените в касационното производство разноски съобразно представен списък. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като депозирана в срока по чл.211, ал.1 от АПК и от надлежна страна по делото, за която решението е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение 661 от 29.09.2022г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-140/2022г., с което е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, пр. 1 от ЗЗК от страна на Кауфланд България ЕООД енд Ко-КД и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 565 052 лева. Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, вр. с чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) с решение 191/15.03.2022г. за проучване на евентуално извършени нарушения по глава седма от ЗЗК от страна на Кауфланд България ЕООД енд Ко КД по повод рекламирането, предлагането и продажбата в търговските обекти на слънчогледово олио в противоречие с добросъвестната търговска практика. Като основание за образуването на производството е посочена постъпила от Комисия за защита на потребителите (КЗП) информация, отразена в Констативен протокол К-2719992/12.03.2022 г. относно констатирани случаи на липса на предлагане в търговските вериги на определени марки слънчогледово олио, въпреки анонсирането им чрез рекламни брошури и интернет страници, и/или недостатъчни складови наличности, които би следвало да са пропорционални на тиражирането на разпространените информационни материали. КЗК се произнася с оспореното решение, в което установява следните факти: Посоченото дружество осъществява стопанска дейност, свързана с продажба на хранителни стоки на дребно в 61 собствени търговски обекта на територията на страната от началото на 2012 г. и към настоящия момент, включително и на слънчогледово олио. В седмична рекламна брошура, валидна за периода 07.03.2022 г. - 13.03.2022 г., на последната страница, под мотото Луда събота, е поместено предложение/промоция за продажба на олио Плиска от 1 литър на цена от 2,99 лв. за брой във всички търговски обекти на дружеството. Продължителността на промоцията е един ден - 12.03.2022 г. Промоционалното предложение за продажба на олио Плиска на по - ниска цена (само 2,99 лв.) е валидно за всички търговски обекти на Кауфланд и за целия ден на 12.03.2022 г., като е определено ограничение за продажба до 12 броя на клиент. До цената на продукта (олио Плиска от 1 литър) е поставена звездичка. В долния край на първа и всяка следваща нечетна страница на рекламната брошура, валидна за периода 07.03.2022 г. - 13.03.2022 г., е посочено: Цените са валидни от 07.03.2022 до 13.03.2022 или до изчерпване на наличностите .Със звездичка са обозначени артикулите, които са специално предложение до изчерпване на наличностите.. Установено е, че обявената промоция за слънчогледово олио Плиска- 1л, е валидна на национално равнище и е включена на последната страница на всички разновидности на брошурата на Кауфланд - България ЕООД енд Ко КД за периода от 07.03.2022 г. до 13.03.2022 г. Въз основа на установените от КЗП факти, съгласно които при извършена проверка най-малко в два от 61 търговски обекта на дружеството няма наличности от обявеното в рекламната брошура олио Плиска, поради декларирано от дружеството изчерпване на продуктите, КЗК прави извод, че е налице несъответствие между обещаното с рекламните послания и фактическото изпълнение от страна на рекламодателя, което покрива състава на нарушението по чл.32, ал.1, предл.1 от ЗЗК. Поради това с решението си КЗК установява, че ответното дружество е осъществило нарушение по чл. 32, ал. 1, пр. 1 от ЗЗК и му налага имуществена санкция в размер на 0,03% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2021г., равняващи се на 565 052 лева. В рамките на развилото се пред АССО съдебно производство, образувано по жалба на Кауфланд България ЕООД енд Ко КД срещу решението на КЗК, е назначена съдебно- икономическа експертиза. Според заключението, към момента на стартиране на работния ден на 12.03.2022г., в магазинната мрежа на дружеството жалбоподател е имало наличност от 308 696 броя бутилки олио Плиска- 1л, разпределени сравнително равномерно във всички търговски обекти в страната средно по около 5000 броя на магазин. В рамките на деня на промоцията 12.03.2022г., от централен склад в магазинната мрежа на дружеството са били доставени още 14 617 броя бутилки от рекламираното олио. На 19.02.2022г., е била проведена идентична промоция на слънчогледово олио Плиска- 1л, при която в цялата магазинна мрежа на дружеството са били реализирани 66 439 броя от продукта. При аналогична промоция на слънчогледово олио Happy Agro 1л, проведена на 26.02.2022г. в магазините на Кауфланд, са били продадени общо 195330 бр. бутилки олио от рекламирания вид. С решението си АССО отменя решението на КЗК и се произнася по съществото на спора като установява, че Кауфланд - България ЕООД енд Ко КД, не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1, вр. с чл. 33 ЗЗК във връзка с изготвена реклама поместена в брошура за периода 7 - 13 март 2022 г. на продукт слънчогледово олио Плиска 1 л. с продажна цена 2,99 лв., на 12.03.2022г. За да достигне до този извод, съдът приема, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Решението на съда е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. Не са налице сочените в жалбата касационни основания. Изложените от първоинстанционния съд мотиви относно липсата на нарушение на чл.32, ал.1, предл.1 от ЗЗК се споделят изцяло от настоящата инстанция, поради което и на основание чл.221, ал.2, предл. последно Върховният административен съд препраща към тях. Разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК въвежда забрана за заблуждаваща реклама. За да бъде осъществен състава на това нарушение, е необходимо да са налице следните признаци: наличие на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; тя да подвежда или да е в състояние да подведе лицата, до които е адресирана или достига, както и да е от такова естество, че да повлияе на икономическото поведение на потребителите, като по този начин се нанася вреда на конкурент или се създава възможност за нанасяне на вреда. Според чл. 33, ал. 2, т. 1 от ЗЗК при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите, една от които е тяхната наличност. Първоинстанционният съд правилно определя, че единственият спорен момент в случая е дали процесната реклама е заблуждаваща по смисъла на чл.33, ал.1 във връзка с ал.2, предл.1 от ЗЗК. След подробен анализ на събраните по делото доказателства първоинстанционният съд достига до обоснован извод, че рекламното послание на търговеца не създава впечатлението, че количествата от рекламирания продукт са неограничени в рамките на промоцията. Този извод съдът мотивира с обстоятелството, че продуктът- олио Плиска в опаковка от 1 литър, рекламиран в кампанията Луда събота за 12.03.2022г., е отбелязан със звездичка, а в рекламната брошура, на всяка нечетна страница изрично е посочено, че със звездичка са обозначени артикулите, които са специално предложение до изчерпване на наличностите. Ето защо правилно първоинстанционният съд приема, че е налице еднозначно послание, че промоцията е валидна за един ден- 12.03.2022г., и се отнася за наличното в обектите на Кауфланд България ЕООД енд Ко КД количество от процесното олио. Така рекламодателят е предупредил потенциалните клиенти, че не гарантира наличността на стоката в рамките на целия ден на промоцията. Освен тази информация, след изчерпването на промоционалния артикул търговецът е информирал клиентите за това обстоятелство още на входа на обектите си. Събраните в производството доказателства установяват по несъмнен начин, че ответникът е обезпечил достатъчно по обем количество от рекламирания продукт- 308 696 бутилки, които са разпределени относително равномерно в търговските му обекти. Осигуреното количество надвишава многократно количеството, което е реализирано на същия пазар в предходни две промоции на артикули от същия вид (олио в опаковка от 1 литър). Освен това в рамките на деня на промоцията в някои от обектите на дружеството са доставени значителни количества от промоционалния артикул (таблица-приложение 3 към приетото заключение на съдебно-икономическата експертиза). Ето защо правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че осигуреното количество от рекламираната стока в рамките на проведената на 12.03.2022г. кампания не е било недостатъчно. Освен това всички продадени количества от промотирания продукт са били на посочената в брошурата цена от 2.99 лева за брой и в този смисъл не е налице заблуда на потребителя и относно цената на стоката. Изложеното в касационната жалба твърдение, че дружеството е разполагало с наличности от промоционалния продукт, но в деня на промоцията намалените продукти не са били достъпни в някои търговски обекти, се опровергава от заключението на изслушаната по делото съдебноикономическа експертиза, в което се сочи, че наличните количества от промоционалния продукт в съответните търговски обекти са били продадени. Неоснователно е и оплакването, че съдът не се произнесъл през призмата на конкурентното право и от гледна точка на средноинформирания потребител. Първоинстанционният съд приема, че в конкретния случай средно информираният потребител ще придобие от рекламното послание точна представа относно факта, че е възможно стоката да бъде изчерпана в рамките на провежданата промоция и поради тази причина да не може да бъде закупена.В този смисъл рекламата не е способна да подведе лицата, до които е адресирана. Неоснователно е и оплакването на касационния жалбоподател, за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения при събирането на доказателствата по делото, свързани с разместването на доказателствената тежест в процеса. Съгласно чл. 95 от ЗЗК, в случаите по чл. 32 рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. Жалбоподателят в производството пред първоинстанционния съд е съобразил процесуалното си поведение с това правило и е представил писмени доказателства- брошури, установяващи рекламни кампании на Кауфланд за предходни периоди, а за установяване на наличността от промоционалния артикул за периода на промоцията е поискал назначаването на съдебно-икономическа експертиза. Доказателственото искане е уважено от съда като внасянето на определения депозит е поставено в тежест на търговеца- рекламодател. Определенията на съда по допускане и събиране на доказателствата са постановени при спазване на правилата за събиране на доказателства, установени в ГПК, субсидиарно приложим на основание чл.144 от АПК и при отчитане на специалната разпоредба на ЗЗК. Освен това касационната инстанция намира за необходимо да отбележи, че разпоредбата на чл. 95 от ЗЗК е с процесуален характер и установява разпределянето на доказателствената тежест във връзка с производството по установяване на нарушение по чл. 32 от ЗЗК. В този смисъл, дори и да се констатира неизпълнение на задължението по чл. 95 от ЗЗК, това не може да бъде противопоставено на събрания по делото доказателствен материал, който води до извод за липсата на нарушение по чл. 32 от ЗЗК. При постановяване на решението си съдът е съобразил и обсъдил всички доказателства, които са били приети и приобщени към материалите по делото по надлежния ред, поради което не е допуснал каквито и да било процесуални нарушения в тази насока. Неоснователно е и оплакването, че решението е необосновано. В съответствие със съдопроизводственото правило на чл. 172а, ал. 2 АПК са изложени мотиви, в които са синтезирани становищата на страните, описани са установените факти по делото, както и направените правни изводи. Извършена е самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на страните, а изводите относно фактите от обективната действителност не са опорочени от допуснати от съда грешки при формиране на вътрешното му убеждение в ненормирани от закона насоки или в отклонение от правилата на формалната и правна логика. Събраните в рамките на процеса доказателства са подложени на внимателен анализ от съда и именно въз основа на това е направен извод, че процесното рекламно послание не може да подведе адресатите си или лицата, до които достига. След като фактите по делото не установяват кумулативното наличие на признаците от състава на нарушението по чл.32, ал.1 от ЗЗК, правилно първоинстанционният съд приема, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон, което обуславя неговата незаконосъобразност и отмяната му. При липсата на касационни основания, решението на АССО е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. С оглед своевременно направеното искане и изхода на спора, разноски се дължат на ответника. Съобразно представения списък по чл.80 от ГПК и приложените към него договор за правна защита и съдействие, фактура и извлечение, от ответното дружество е заплатен адвокатски хонорар в размер на 18 000 лева с включен ДДС. По отношение размера на претендираното адвокатско възнаграждение е направено възражение за прекомерност, което съдът намира за основателно. С оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено и да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,