Решение № 5183 от 20.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3020/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм , със седалище и адрес на управление: гр. София, [адрес], административна сграда на НДК ПРОНО срещу Решение 1036 от 10.01.2025 г. на Административен съд София - град по адм. дело 10264/2024 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Сдружението срещу решение от 27.09.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), с което на Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор ВА-011 от 15.07.2022 г., с Макроплан ЕООД (с променено наименование Аерографика ЕООД) по Обособена позиция (ОП) 1, за нарушения на чл. 8, ал. 3, т. 3 и чл. 8, ал.3, т.1 във връзка с чл. 5, ал. 1, т. 2 от Постановление 160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016), квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм , счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Обосновава подробни доводи в полза на защитната си теза и счита изводите на съда за наличие на нередност за неправилни, незаконосъобразни и несъответстващи с доказателствения материал по делото.

Счита, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че изпълнената от Макроплан ЕООД дейност по договор с предмет: Изготвяне на Географска информационна система (ГИС) за Природен парк Русенски Лом , не е в областта на околната среда и/или биологичното разнообразие, каквото е изискването на бенефициера.

Намира, че от представените по делото доказателства се установява по категоричен начин, че кандидатът, определен за изпълнител, е извършвал анализ на представените от бенефициера сурови данни от извършени теренни проучвания на съответните местообитания, като е създал съответните реални геоинформационни ресурси, на чиято основа се генерира информация за съответните компоненти и геосистеми (в случая природни местообитания). Първоинстанционният съд не е взел предвид, че предоставените в резултат на теренни проучвания данни, впоследствие са били анализирани, обработени и интерпретирани от дружеството, превръщайки ги в пространствени данни, интегрирани в геобаза данни, на чиято основа са определени природните местообитания и всички останали компоненти, определени като предварително изискване към поръчката. Създаването на ГИС на един от природните паркове в страната неминуемо представлява аналитичен продукт, свързан с управление на околната среда и включващ проучване на съответните природни местообитания. Изрично в издаденото удостоверение е посочено, че дружеството е извършило Анализ на изходните данни , както и съответните Геопространствени анализи и проверки, доколкото наличните данни са коректни и съответстват на относимия пространствен слой.

Твърди, че не е налице причинна връзка между предпоставките за определяне на финансова корекция и наличието на вреда, тъй като предложеното ценово предложение на определения за изпълнител кандидат е по-ниско от предложението на другия кандидат в процедурата.

Прави искане решението да бъде отменено като неправилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на заявеното юрисконсултско възнаграждение с оглед фактическата и правна сложност на делото.

В съдебно заседание касаторът се представлява от председателя на Сдружението И. К. и адв. Д. Златанов Софийска адвокатска колегия.

Ответникът ръководителят на УО на ОПОС, счита касационната жалба за неоснователна, а съдебното решение за правилно. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна следното:

На 14.07.2021 г. между Управляващия орган на ОПОС и Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-31 за изпълнение на Проектно предложение BG16M10P002-3.021-0005 "Подпомагане на природозащитното състояние на природното местоположение 2130 "Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни) по параметър Структура и функции" и "Бъдещи перспективи", природно местоположение 2180 Облесени дюни" по параметър Площ", Структура и функции и "Бъдещи перспективи" , като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 8 520 260,00 лева.

На 19.04.2022 г. е проведена процедура чрез публична покана, по реда на чл. 50 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), с предмет: Избор на изпълнител за извършване на екологични услуги по проект Подобряване природозащитното състояние на природно местоположение 2130 Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни) по параметър Структура и функции и Бъдещи перспективи , и природно местоположение 2180 Облесени дюни по параметър Площ , Структура и функции и Бъдещи перспективи с четири обособени позиции , една от които Обособена позиция 1 Идентифициране на замърсените терени и изоставени/разрушени/временни постройки, оценка на вида, количеството отпадък, състояние на постройката .

В Раздел III, т. ІІІ.2.1) Правен статус от публичната покана, се посочва, че съгласно чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС 160/2016 от 01.07.2016 г. бенефициерът отстранява от участие в процедурата кандидат, за когото са налице основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 54 от ЗОП. В т. 5, буква "б" от същия раздел е посочено, че на основание чл. 54, ал. 1 от ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедурата участник, който не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор.

В Раздел III, т. ІІІ.2.3) Технически възможности и/или квалификация от поканата е посочено, че кандидатът следва да е изпълнил минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си. Под дейност с предмет, сходен с този на поръчката, ще се счита: За Обособена позиция 1 извършването на проучвания и/или анализи и/или изследвания, свързани със защита и/или опазване и/или управление на околната среда и/или природните местообитания и/или защитените територии и/или защитените зони.

Съгласно раздел V: Списък на документите, които следва да съдържат офертите за участие от публичната покана, когато кандидат подава оферта за повече от една обособена позиция, същият следва да представи поотделно за всяка обособена позиция документите, посочени в Раздел Г, както и при необходимост документите, с които доказва съответствието си със заложените в публичната покана технически възможности и/или квалификация (Раздел В). В раздел Г, т. 1 озаглавен "Други изискуеми от кандидата документи" се посочва, че следва да се представи Оферта за изпълнение на съответната обособена позиция, съдържаща техническо и ценово предложение (към техническото предложение се представят документи, които доказват декларираната професионална компетентност на експертите, включени в ръководния екип за изпълнение на поръчката, имаща отношение към подлежащите на оценка обстоятелства). В случая е безспорно, че към публичната покана е предоставено Приложение 1- Образец на оферта, като в частта касаеща представяне на техническо предложение за изпълнение на публичната покана се посочва, че като неразделна част от това техническо предложение следва да се представи Концепция за изпълнение на поръчката и Вътрешна организация и разпределение на задачите и отговорностите на отделните експерти от ръководния състав за изпълнение на поръчката. По отношение на частта, касаеща концепцията за изпълнение, бенефициерът в забележка 3 под изискванията е уточнил, че същата следва да включва като минимум: нормативно и договорно определените задължения на изпълнителя на услугата; основните принципи и правила, които ще бъдат прилагани при изпълнението на предмета на обособената позиция; подхода и начина на изпълнение на отделните етапи и дейности от предмета на поръчката; ресурсите (човешки и технически), необходими за изпълнението на всеки един етап; последователността на извършване и всички връзки и взаимозависимости между описаните в Техническата спецификация етапи и дейности от обособената позиция.

На 15.07.2022 г. Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм сключва Договор ВА-011 с Макроплан ЕООД (с променено наименование Аерографика ЕООД) по Обособена позиция 1 - Идентифициране на замърсените терени и изоставени/разрушени/временни постройки, оценка на вида, количеството отпадък, състояние на постройката , на стойност 97 300 лева без ДДС.

На 11.11.2022 г. е издадено решение на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения договор по ОП 1.

С Решение 1847 от 22.03.2023 г. по адм.д. 10908/2022 г. на Административен съд София - град, оставено в сила с Решение 11497 от 23.11.2023 г. по адм.д. 6934/2023 г. на Върховния административен съд, е отменено решение от 11.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС.

На 26.08.2024 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 03.09.2024 г. Сдружението представя възражение.

На 27.09.2024 г. с решение, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и 3 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС определя на Сдружението финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор ВА-011 от 15.07.2022 г., с Макроплан ЕООД (с променено наименование Аерографика ЕООД) по ОП 1, за нарушения на чл. 8, ал. 3, т. 3 и чл. 8, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 160/2016, квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-773 от 02.09.2024 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на първото нарушение по чл. 8, ал.3, т. 3 ПМС 160/2016 липса на доказване на съответствие с поставения критерий за подбор опит в изпълнението на дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, първоинстанционният съд намира, че предметът на декларираната от кандидата дейност е относим към поставения критерий за подбор, но дейността не е в областта на околната среда и/или биологичното разнообразие, каквото е изискването на бенефициера. При това положение следва да се приеме, че кандидатът, определен за изпълнител по Обособена позиция 1 не е покрил изискването, да е изпълнил минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за последните 3 години и е следвало да бъде отстранен от участие.

По отношение на второто нарушение по чл. 8, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 5, ал.1, т. 2 ПМС 160/2016 техническото предложение на избрания за изпълнител кандидат не отговаря на поставените минимални изисквания към съдържанието на предложенията за изпълнение на поръчката, първоинстанционният съд намира, че сочената като нарушена материалноправна норма на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС 160 предполага кандидатът да е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициера. В случая органът е посочил конкретно изискване по чл. 5, а именно ал. 1, т. 2, според което офертата за участие в процедурата за избор на изпълнител с публична покана трябва да съдържа най - малко техническо предложение за изпълнение на поръчката. На първо място, по делото е представено техническо предложение. На следващо място, в изпълнение на поставените от бенефициера изисквания за посочване на договорни и нормативни задължения, "Макроплан" ЕООД в предложението си е декларирал, че ще спазва съответните законови изисквания при изпълнение на определените в предмета на поръчката услуги. Поставеното в Техническата спецификация на поръчката условие не е включвало конкретно посочване на приложимото законодателство, нито възпроизвеждане на съответните текстове от съответните нормативни и поднормативни актове или договора, а е целяло да покаже, че кандидатите са се запознали със специфичния предмет на възлаганите услуги и ще изпълнят надлежно всички нормативно и договорно заложени изисквания с цел постигане на желаните от бенефициента резултати, което е декларирано от участника.

Предвид изложеното, съдът счита, че не се доказва бенефициерът да е осъществил състав на нарушение по чл. чл. 8, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 160, поради което не следва да извършва преценка относно наличието на останалите елементи от фактическия състав на нередността по пункт 2 от оспорвания акт.

Доколкото законосъобразно с оспорения административен акт е определена финансова корекция по пункт 1, първоинстанционният съд приема, че жалбата следва да бъде отхвърлена.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

По делото е безспорно, че Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм е страна по договор за безвъзмездна финансова помощ и с оглед на това има качеството на бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013, който с оглед на чл. 288, (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз е акт с общо приложение, задължителен в своята цялост и прилагащ се пряко във всички държави членки. С оглед на това съдът, в обжалваното съдебно решение, е следвало да използва понятието "бенефициер" със съдържанието, което му дава регламента, а не със съдържанието, употребено в ЗУСЕФСУ, ПМС 160/2016, Наредбата за посочване на нередности и обжалвания административен акт.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция.

По първото нарушение липса на доказване на съответствие с поставения критерий за подбор опит в изпълнението на дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката:

Съгласно чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация.

В съответствие с чл. 8, ал. 3, т. 3 ПМС 160/2016, оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности.

В критерия за технически и професионални възможности, бенефициерът е определил, че под дейност с предмет, сходен с този на поръчката, ще се счита: За Обособена позиция 1 извършването на проучвания и/или анализи и/или изследвания, свързани със защита и/или опазване и/или управление на околната среда и/или природните местообитания и/или защитените територии и/или защитените зони.

В предмета на поръчката е включено изпълнението на следните услуги:

1. Обособена позиция 1 Идентифициране на замърсените терени и изоставени/разрушени/временни постройки, оценка на вида, количеството отпадък, състояние на постройката :

• Идентифициране и оразмеряване на замърсените терени и временните постройки (снемане на GPS координати), установяване на вида отпадък и приблизителните количества, установяване на състоянието на изоставените / разрушени / временни постройки.

• Координация и комуникация с представители на съответните общини, Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Министерство на туризма, с цел идентифициране на собствениците на терена и/или изоставените / разрушени / временни постройки и замърсителите и/или концесионерите и/или ползвателите и/или наемателите на териториите.

За установяване на поставеното изискване за опит, от Макроплан ЕООД (с променено наименование Аерографика ЕООД) е представено Удостоверение, изх. 52 от 05.05.2020 г., издадено от Дирекция на Природен парк Русенски Лом относно успешното изпълнение на Договор 16 от 16.08.2019 г. с предмет: Изготвяне на Географска информационна система (ГИС) за Природен парк Русенски Лом , в което са описани изпълнените дейности.

Действително, както сочи касаторът, на стр. 3 от удостоверението по т. 1.3.1 и 1.3.2 изрично е описано, че дружеството е извършвало Анализ на качеството на изходните данни , но изрично по т.1.3.1 е посочено, че Дейността включва: Проверка на незатворени контури при файловата конверсия на полигоновия слой (DLESO), генериране на незатворените контури; Създаване, коригиране и верифициране на топология за полигоновия слой по правилото Must Not Overlap . Подобни са и включените дейности по т.1.3.2. Следователно, по категоричен начин се установява, че не става въпрос за извършване на дейност - анализ, свързан със защита и/или опазване и/или управление на околната среда и/или природните местообитания и/или защитените територии и/или защитените зони, каквото е изискването на бенефициера. От описанието на Дейност 4 в посоченото удостоверение се установява, че изпълнителят е използвал база данни за природните местообитания, генерирани по друг проект.

По отношение на Геопространствените анализи следва да се има предвид, че последните са включени в Дейност 5 Обучение на персонала и по същество представляват проверка на географски данни преди планирането включват статистически данни и анализи за съответствието на плана, което от своя страна не обосновава наличието на опит по смисъла на Раздел III, т. ІІІ.2.3) Технически възможности и/или квалификация от публичната покана.

Останалите доводи на касатора са обсъдени от съда, за което са изложени подробни мотиви, поради което и в съответствие с чл. 221 ал.2, изр. второ АПК, настоящият съдебен състав намира за ненужно да ги преповтаря.

За пълнота следва да бъде отбелязано, че процесната обществена поръчка е със CPV код: 90722200 Услуги по почистване на околната среда, а поръчката, за изпълнението на която е издадено посоченото по-горе удостоверение е със CPV код: 72300000 Услуги по предаване и обработка на данни (документацията е публично достъпна на интернет адрес: https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=370191). В Решение 2 от 20.06.2019 г. на директора на Дирекция Природен парк Русенски Лом , т. IV.4, изрично е посочено, че обществената поръчка не съдържа изисквания свързани с опазване на околната среда, а в процесната поръчка като доказателство за опит изрично се изисква извършването на проучвания и/или анализи и/или изследвания, свързани с опазване на околната среда.

Следователно, правилно първоинстанционният съд приема, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 8, ал. 3, т. 3 ПМС 160/2016, тъй като е избран за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор.

Така установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата неправилно приложен критерий за подбор, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор, за което е предвиден размер на финансовата корекция 25 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция допустимите разходи по договора, финансирани със средства по ЕСИФ.

Доводите на касатора за липса на вреда са неотносими в случая, тъй като определеният за изпълнител кандидат не отговаря на поставените критерии за подбор и е без значение фактът, че другият участник е предложил по висока оферта. Не е налице нередност, ако възложителят/бенефициерът докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, какъвто не е настоящият случай.

По фондовете следва да бъдат финансирани единствено дейности, провеждани в пълно съответствие по-специално с принципите и правилата за възлагане на обществени поръчки (в този смисъл решения от 14 юли 2016 г., Wrocіaw Miasto na prawach powiatu, C406/14, EU:C:2016:562, т. 43, и от 6 декември 2017 г., Compania Naюionalг de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C408/16, EU:C:2017:940, т. 57), по-специално с принципа на равно третиране на оферентите, гарантиран в член 2 от Директива 2004/18.

Принципът на равно третиране на оферентите изисква заинтересованите от обществена поръчка икономически оператори да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и да могат да се запознаят точно с изискванията на процедурата, както и да са сигурни, че за всички конкуренти важат едни и същи критерии (решение от 14 декември 2016 г., Connexxion Taxi Services, C171/15, EU:C:2016:948, т. 39 и цитираната съдебна практика). Освен това оферентите трябва да се намират в равностойно положение както когато подготвят своите оферти, така и когато възлагащият орган оценява тези оферти (вж. в този смисъл решение от 16 декември 2008 г., Michaniki, C213/07, EU:C:2008:731, т. 45 и цитираната съдебна практика).

По второто нарушение: техническото предложение на избрания за изпълнител кандидат не отговаря на поставените минимални изисквания към съдържанието на предложенията за изпълнение на поръчката:

В съответствие с чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС 160/2016, оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата: кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициера.

Съгласно чл. 5, ал.1, т. 2 ПМС 160/2016, офертата за участие в процедурата за избор на изпълнител с публична покана трябва да съдържа най-малко техническо предложение за изпълнение на поръчката.

Административният орган твърди, че Концепцията за изпълнение на поръчката на избрания изпълнител, неразделна част от техническото му предложение, не включва като минимум: нормативно и договорно определените задължения на изпълнителя на услугата . Още при осъществения съдебен контрол на предходния акт за определяне на финансова корекция, изрично в мотивите на Решение 11497 от 23.11.2023 г. по адм. д. 6934/2023 г. ВАС е посочил, че От изложените в административния акт фактически установявания не може да се изведе заключение, че избраният за изпълнител кандидат е подал оферта, която не отговаря на изискването на чл. 5 ПМС 116/2016, както и на условията на публичната покана .

Правилно първоинстанционният съд е приел, че от една страна, по делото е представено като доказателство техническо предложение от Макроплан ЕООД, а от друга дружеството изрично е декларирало, че ще спазва нормативно и договорно заложените изисквания.

Липсата на нарушение по чл. 8, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 5, ал. 1, т. 2 ПМС 160/2016 не се отразява на крайния извод за законосъобразност на акта, тъй като в съответствие с чл.72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, се определя една финансова корекция и доколкото за двете нарушения е определен един и същ процент на финансовата корекция.

Видно от изложеното, касационните доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Сдружение Българска асоциация за пещерен и еко туризъм да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски за настоящата инстанция. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Възражение за прекомерност не е допустимо по отношение на юрисконсултско възнаграждение арг. от чл. 78, ал. 5 ГПК.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд