Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7912/2020 г.

Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7912/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Велико Търново срещу Решение № 101 от 29.05.2020 г. на Административен съд – Велико Търново, постановено по административно дело № 175/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-155 от 17.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което на Община Велико Търново е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор с "Пътни строежи – Велико Търново" АД. Касационният жалбоподател – Община Велико Търново, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 219, т. 3 АПК. Съдът не е обсъдил всички възражения, наведени от жалбоподателя в първоинстанционното производство и не е установил, че основата на финансовата корекция е неправилно определена. По този начин е определен по-висок размер на финансовата корекция, тъй като последната не е определена на база действително разходените средства. Не са обсъдени и възраженията относно съобразяването на органа с предходен административен акт, който не е влязъл в сила и по отношение на който е установено в производство по оспорването му, че основата е неправилно определена. По делото са представени доказателства, от които се установява, че размерът на финансовата корекция е неправилно определен и са неправилни изчисленията на административния орган. Съдът е следвало да спре производството по делото, тъй като е налице висящ съдебен спор по адм. д. № 723/2019 г. по описа на Административен съд – Велико Търново, който е преюдициален по отношение на настоящия спор. Счита, че в случая не намира приложение нормата на чл. 116, ал. 5, т. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като не е налице изменение на договора. Намира за необоснован и в противоречие с материалния закон извода на съда, че изменение на договор за строително–монтажни работи (СМР), сключен по реда на ЗОП и то след проведена процедура може да се осъществи "чрез устна договорка между страните, както и чрез конклудентни действия, осъществени от същите". Предвид императивните разпоредби на ЗОП и Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), ако договорът за СМР не е в писмена форма, той би бил нищожен. Липсва съгласие по смисъла на чл. 26 ЗЗД от страна на кмета на общината, като възложител, за промяна условията на договора. В случая нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменяна. Дори да се приеме, че е налице забава, каквато не е доказана, същата не представлява изменение на договора, а евентуално неточно изпълнение. Към днешна дата Община Велико Търново разполага с гаранция за изпълнение под формата на банкова гаранция, която е в сила до 12.04.2026 г. Неправилно административният орган се основава на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалвания административен акт. Претендира направените по делото разноски за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", излага становище за неоснователност касационната жалба. Правилно първоинстанционният съд е приел, че размерът на финансовата корекция е определен съгласно чл. 72, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата (в приложимата редакция). Правилно съдът е приел, че неначисляването на неустойка за забава на изпълнителя се определя като изменение на договора за обществена поръчка, в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП. По делото е категорично установено, че изпълнителят не е спазил срока за изпълнение на СМР. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. А. Николов, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: С Решение № РД24-86 от 11.09.2017 г. на кмета на община Велико Търново е открита обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП с предмет "Дейности по извършване на СМР по проект "Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико Търново" по Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма "Региони в растеж "2014-2020" - Площад "Съединение" - въвеждане на енергоспестяващо улично осветление, настилки и паркоустройство, ВиК, поставяне на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане"; "Реконструкция на обществени паркинги - паркинг на ул. "Крайбрежна", вкл. Реконструкция на пешеходни стъпала"; "Реконструкция на обществена тоалетна на ул. "Георги Сава Раковски" 29". На 28.12.2017 г. е сключен договор с изпълнител "Пътни строежи - Велико Търново" АД за изпълнение на СМР на три самостоятелни обекта, а именно: Обект 1: "Площад "Съединение" въвеждане на енергоспестяващо улично осветление, настилки и паркоустройство, ВиК, поставяне на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане"; Обект 2: "Реконструкция на обществени паркинги - паркинг на ул. "Крайбрежна", включително реконструкция на пешеходни стъпала; Обект-3; "Реконструкция на обществена тоалетна на ул. "Георги Сава Раковски". С решение (без номер и дата) на ръководителя на УО на ОПРР, по сигнал за нередност № 1120, във връзка с проведената процедура, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 18, ал. 2 ЗОП и чл. 64, ал. 1 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), за нередност по т. 11, б. "а" от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, на Община Велико Търново, е определена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи по договор от 28.12.2017 година с "Пътни строежи - Велико Търново" АД. На 6.01.2020 г. УО на ОПРР уведомява възложителя за установени нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с т. 1 ЗОП, представляващи нередност по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. При преглед на Линейния график и Диаграмата на работната ръка, които са част от техническото предложение на изпълнителя, административният орган установява, че предложеният срок от 229 календарни дни се състои от сбора на сроковете за изпълнение на трите обекта, както следва: Обект 1: "Площад "Съединение" - 90 календарни дни; Обект 2: "Паркинг на ул. Крайбрежна" - 90 календарни дни; Обект 3: "Реконструкция на обществена тоалетна" - 49 календарни дни. От представената строителна документация към искането за окончателно плащане се установява, че строителството на всеки от трите обекта стартира по различно време - на обект 1 "Площад Съединение" строителството стартира със съставяне на Протокол обр. 2 а от 22.06.2018 г.; на обект 2 "Паркинг на ул. Крайбрежна" - на 28.03.2018 г., а на обект 3 Обществена тоалетна - на 2.04.2018 г. Административният орган констатира, че действителният срок, в който е изпълнено строителството на обектите, е за Обект 1 139 календарни дни; за обект 2 - 232 календарни дни; за- 375 календарни дни. Изпълнителят не е спазил срока за изпълнение на СМР, посочен в договора, в техническото му предложение и линейния график, както следва: Обект 1: "Площад Съединение" - налице е забава от 49 календарни дни; Обект 2: "Паркинг на ул. Крайбрежна" - забава от 142 календарни дни; Обект 3: "Реконструкция на обществена тоалетна" - забава от 326 календарни дни. С писмо за допълнения и корекции към искането за окончателно плащане, бенефициерът е представил Обяснителна записка, подписана от ръководителя на проекта, относно спазване на срока по договора. В обяснителната записка е представено становище, че "предложения срок от 229 календарни дни за изпълнение е общ сумарен срок за изпълнение на трите подобекта". Административният орган е приел, че с въведеното изменение е удължен срокът на договора както общо за трите обекта, така и поотделно за всеки обект, спрямо предложеното в линейния график от офертата на изпълнителя. Действителният срок, за който са изпълнени СМР на трите обекта надхвърля максимално определения допустим срок от 300 календарни дни, като СМР само на единия обект - "Реконструкция на обществена тоалетна на ул. Георги Сава Раковски 29" са изпълнени за 375 календарни дни. В случая била налице хипотезата по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП (изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), тъй като изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. На 20.01.2020 г. е постъпило становище от бенефициера - Община Велико Търново, с твърдения за липса на извършено нарушение, респективно липса на нередност. На 17.02.2020 г., с Решение № РД-02-36-155, ръководителят на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с т. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, определя на Община Велико Търново, финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор с "Пътни строежи – Велико Търново" АД или 88 203, 85 лева. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд счита от правна страна, че решението е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при наличие на изискуемите реквизити, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Решаващият съд приема, че Община Велико Търново е допуснала нарушение при изпълнението на СМР по договор от 28.12.2017 година с "Пътни строежи - Велико Търново" АД. В решението за откриване на процедурата, в поканата за договарянето, както и в проекта на договора не са предвидени клаузи за изменение на срока за изпълнение, нито хипотези, при които неустойката няма да се търси от възложителя. Предвид това, съдът намира, че като не е начислил неустойка за забава на изпълнителя /от 146 календарни дни/, съгласно клаузите на договора, за просрочието при изпълнението на договора, възложителят неправомерно е изменил договора за обществена поръчка, в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП. Наличието на писмено споразумение, подписано между двете страни, според съда, не е императивно изискване да се приеме изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Прието е, че установеното нарушение представлява нередност по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", буква "а" има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП" от Раздел ІІІ "Изпълнение на сключения договор към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За неоснователно е прието възражението на общината за нарушение, допуснато от органа, който не е извършил проверка на разходооправдателните документи, съгласно изискванията на Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество. За неоснователно е намерено и възражението на жалбоподателя за липса на мотиви в оспорвания акт, тъй като такива се съдържат в съпътстващите документи, съставени в хода на производството и предхождащи издаването на акта. Подробни мотиви се съдържат в представените към административната преписка документи. По отношение на размера на финансовата корекция, съдът приема, че същият е определен съобразно тежестта на нарушението и приложимите нормативи на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като е съобразен с т. 23, б. "а" от Наредбата в редакцията й към датата на определяне на корекцията. Като основа на корекцията са посочени допустимите средства от ЕСИФ, включващи както сумите, разходвани в срока на изпълнение на договора, така и тези разходвани в рамките на просрочените дни. Същинското изчисляване на размера, представляващ процент върху основа ще бъде постигнато в хода на налагане на корекцията чрез извършването й по плащания по проекта /т. е. в хода на верификация и след установяване на допустимите средства от ЕСИФ по договора/. При определяне на размера на корекцията, органът е съобразил предходна определена корекция по сигнал за нередност № 1120, за която по същия договор е определена финансова корекция в размер на 10 %. Въз основа на горното, съдът обосновава извод за законосъобразност на решението и е отхвърлили подадената жалба. Решението е неправилно. С решение (без дата и номер) на ръководителя на УО, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 18, ал. 2 ЗОП и чл. 64, ал. 1 ППЗОП), за нередност по т. 11, б. "а" от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, на Община Велико Търново, е определена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи по договор от 28.12.2017 година с "Пътни строежи - Велико Търново" АД. С Решение № 56 от 19.02.2020 г. на Административен съд Велико Търново по адм. д. № 723/2019 г. е отхвърлена жалбата на Община Велико Търново против посочения по-горе административен акт, върната е преписката на административния орган за отстраняване на явна фактическа грешка в решението и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Срещу това съдебно решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Велико Търново е подадена касационна жалба от общината, по която е образувано адм. д. № 6064/2020 г. по описа на Върховен административен съд, VII отделение, обявено за решаване на 27.10.2020 г., като към датата на приключване на устните състезания по настоящото производство, няма постановено съдебно решение. С обжалвания в настоящото производство административен акт, (стр. 16 от акта, последен абзац) се "доналага финансова корекция до достигане на 25 % от стойността на разходите по договора с изпълнител. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 25 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнител. ". В съответствие с чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Процесната обществена поръчка е проведена чрез процедура "договаряне без предварително обявление" по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП и има за предмет изпълнение на СМР. Съгласно чл. 18, ал. 7 ЗОП, при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица, т. е. законодателят изрично е предвидил писмена форма на договора. В съответствие с чл. 20, ал. 5 във вр. с ал. 4 ЗОП, в случаите по ал. 4, т. 2 и 3 възложителите могат да доказват разхода само с първични платежни документи, без да е необходимо сключването на писмен договор. Във всички останали случаи договорът може да е само в писмена форма. Следователно законодателят изрично е определил случаите, в които възложителите не са длъжни да сключват писмени договори, като дори в случаите по чл. 20, ал. 4 ЗОП, по отношение на строителството, се изисква писмен договор. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, с изключение на изрично посочените случаи, описани по-горе, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. Ето защо, като е приел, че процесният договор може да бъде изменен чрез устни договорки или конклудентни действия, съдът е постановил решение в нарушение на материалния закон. В случая, видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Вярно е, че изпълнителят не е изпълнил точно – в срок, задължението си, но това не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на договора. Следователно, в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Без значение за настоящия спор е въпросът дали и защо общината не търси обезвреда за забавното изпълнение (в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019 г., VII о.). Твърдяното от органа действие на бенефициера не осъществява състава на нарушение на правото по чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП (в приложимата редакция), поради което неправилно е и подвеждането му към т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", буква "а" - има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП" от Раздел ІІІ "Изпълнение на сключения договор" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Както бе посочено по-горе, в случая не е налице изменение на договора – нито една негова клауза не е изменена. По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Следва да бъде отменено и вместо него, постановено ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в размер на 2664, 08 (две хиляди шестстотин шестдесет и четири лева и осем стотинки) лева, от които 1764, 08 лева, представляващи платена държавна такса за двете съдебни инстанции и 900 лева юрисконсултско възнаграждение (по 450 лева за всяка съдебна инстанция), определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение