Решение № 10083 от 31.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1931/2017 г.

Решение № 10083 от 31.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1931/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Агенция "Пътна инфраструктура", С. против решение № 14004/20.12.2016 г., постановено по адм. д. № 6986/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, в частта в която е прието, че са налице ограничителни изисквания и е нарушен чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.) в проведена обществена поръчка и жалбата на агенцията срещу тази част на писмо изх. № 149000371/13.05.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган Оперативна програма "Транспорт-2007-2013 г. ", е отхвърлена като неоснователна. Касационният жалбоподател оспорва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение и да бъде постановено друго, с което да бъде отменено и в тази оспорена част писмо изх. № 149000371/13.05.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган Оперативна програма "Транспорт-2007-2013 г. ". Подробни съображения в подкрепа на твърдените касационни основания и искането са изложени в касационната жалба и пледоария по същество на спора. Срещу решението на ВАС, но в друга негова част, с която е отменено с писмо изх. № 149000371/13.05.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган Оперативна програма "Транспорт-2007-2013 г. "/УО на ОПТ/- в частта, в която е определен размер на финансовата корекция от 392 423,52 лева, представляващ 10% от разходите по договор за изпълнение № РД-33-8/11.06.2013 г. и е върната преписката на административния орган за ново произнасяне и определяне на размера на финансовата корекция при спазване на чл. 72 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/ и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансова корекция, приета с ПМС № 134/2010 г., е подадена касационна жалба и от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Твърди се в тази касационна жалба, че решението в оспорената му част е неправилно, поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Желае отмяна на съдебното решение в оспорената част и постановяване на друго по същество на спора, с което жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура"/АПИ/ да бъде изцяло отхвърлена. Страните взаимно си оспорват касационните жалби. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба на АПИ и частична основателност на касационната жалба на УО на ОПТ . Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия, след като обсъди касационните доводи, на основание чл. 218 АПК, намира и двете касационни жалби за допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, а разгледани по същество са НЕОСНОВАТЕЛНИ, по следните съображения: Взаимната свързаност и обусловеност на касационните жалби позволява съвместното им разглеждане. С оспореното решение, състав на Върховния административен съд, седмо отделение е отменил по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" писмо изх. № 14-00-371/13.05.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" - 2007-2013 г., в ЧАСТТА, в която е определен размер на финансовата корекция от 392 423, 52 лв., представляващ 10 % от разходите по договор за изпълнение № РД-33-8/11.06.2013 г. и върнал преписката на административния орган за ново произнасяне и определяне на размера на финансовата корекция при спазване на чл. 71 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансова корекция, приета с ПМС № 134/2010 г. Съдът е отхвърлил жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" в останалата част като неоснователна. Прието, че оспорването на актовете на ръководителя на УО на оперативна програма, с които се налага финансова корекция, подлежат на разглеждане по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). При разглеждане на спора по същество тричленният съдебен състав е приел, че с оспореното писмо са наложени финансови корекции на Агенция "Пътна инфраструктура" поради допуснати нарушения при осъществяване на процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) в провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по проект за "Автомагистрала "С.", Лот 1,Лот 2 и Лот 4 и е наложена финансова корекция, в размер на 10% по сключен договор за строителство на стойност 3 924 235,19 лв. с ДДС. Органът е посочил следните нарушения: 1/ Незаконосъобразен срок за получаване на оферти, нарушение по чл. 64, ал. 1-3 на ЗОП (отм.), за което следва да се наложи финансова корекция от 5% от стойността на засегнатия договор по т. 3 от приложение по чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г.; 2/ Недостатъчен срок за закупуване на документация за участие, за което по т. 4 от приложение към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции, са налага финансова корекция, в размер на 5% от стойността на засегнатия договор.; 3/ непълно обявление за обществена поръчка, което обаче няма финансово влияние; 4/ ограничителни изисквания в т. III. 2.3 от обявлението за обществена поръчка, в което е заложено изискване участникът да разполага с двама технически ръководители с образователна степен "магистър", специалност "пътно строителство" или аналогична специалност, ако образователната степен е придобито в държава, където няма специалност "пътно строителство", както и изискване в т. III. 2.3 от обявлението, участникът трябва да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, за което следва да се наложи 10% финансова корекция от стойността на разходите по засегнатия Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата, в писмена форма съгласно изискването на чл. 14, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт. Изложени са съображения, че между страните няма спор, че е проведена процедурата по Закона за обществените поръчки (отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.). Като фактическо основание за издаване на акта е посочена установената в Анекс 10 към доклада на Изпълнителната агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" нередност с правно основание чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.). Обосновано съдебният състав е приел, че е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП/отм/- задължаваща възложителите да не включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания даващи предимство или необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. Соченото в обявлението изискване участникът да разполага с двама технически ръководители, с образователна степен магистър, специалност "пътно строителство" или аналогична специалност, ако образователната степен е придобито в държава, където няма специалност "пътно строителство", е пряко проявление на сочената законова забрана. Правилен е извода на съда, че това условие за участие в обществената поръчка възложителят необосновано е ограничил участието на лица, разполагащи с експерти с образователна степен, различна от "магистър" по специалността пътно строителство. Както сочи и първоинстанционния съд -разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/технически правоспособни са и лицата със средно образование, с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". И след като националния законодател не е въвел изискване за висше образование и образователна степен "магистър", незаконосъобразно възложителят е ограничил участниците да разполагат единствено с експерти с висша образователна степен. Законосъобразен е и извода на тричленният състав на ВАС, че възложителят на обществена поръчка е допуснал ограничително изискване и спрямо чуждестранните икономически оператори с поставеното условие участникът да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, още на етап подаване на оферта. Както правилно приема съда, съгласно чл. 171а ЗУТ- ал. 1 на чл. 171 е неприложим за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Р. Б. и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Именно непосочването на възможността за предоставяне на еквивалентна застраховка да професионална отговорност- необосновано ограничава евентуални участници притежаващи такава застраховка. По изложените съображение касационната жалба на АПИ се явява неоснователна. За да отмени административния акт в частта за определяне размера на финансовата корекция като незаконосъобразно, съдът е приел, че по договор № РД- 33-8/11.06.2013 г. европейското финансиране е в размер на 3 139 388,15 лева- КФ /80%/, а останалата сума е национално съфинансиране, в размер на 784 847,04 лева/20%/. Финансовата корекция обаче е наложена върху цялата стойност на договора. Затова, правилно първоинстанционния съд приема, че е нарушен материалния закон- националното съфинансиране не може да бъде основа за санкциониране па реда на ЗУСЕСИФ и Методологията. Също така правилен и обоснован е извода на съда, споделен и от настоящата инстанция, че в разглеждания случай финансовото изражение на вредата не може точно да бъде точно определено, законодателят допуска прилагането на вредата да бъде определена чрез прилагане на пропорционалния метод- чл. 9, ал. 2 от Методологията. И след като финансовата корекция е 25 на сто, като нормативно е предвидено, че по преценка на административния орган, в зависимост от тежестта на нарушението, корекцията може да бъде намалена до 10 или 5 на сто. В случая, без да излага мотиви и оценка на тежестта на нарушенишето, лаконично е прието, че следва да бъде 10 на сто. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и обжалваното съдебно решение като действително, допустимо, правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и неоснователност и на двете касационни жалби разноските остават в тежест на страните, така както са направени. По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия