Решение № 12910 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2760/2020 г.

Решение № 12910 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2760/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) Образувано е по касационна жалба на кмета на община Своге срещу решение № 1575 от 23.12.2019 г., постановено по адм. д. № 1030/2019 г. на Административен съд София област, с което е отменена негова заповед № 1349 от 2.10.2018 г. за разрешено отсичане на 1 бр. орех в УПИ I – 1083, 1082, кв. 68 А по ПУП на гр. Своге по заявление на Й. Митова и Г. Григоров. Релевирани са доводи за недопустимост, като произнесено по жалба от ненадлежна страна, алт. за незаконосъобразност на решението поради допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. Касационният жалбоподател излага възражения, че съдът не съобразил, че оспорващият не е адресат на заповедта и че орехът вече е отсечен, не е обсъдил всички доказателства, нито "верността на съдържанието на заповедта, представена от жалбоподателя", и не е издирил относимата наредба. С оглед горните твърдения моли за обезсилване на решението, респ. за неговата отмяна и постановяване на друго, с което жалбата да се отхвърли. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - В. Ненчев от [населено място], чрез процесуалния си представител адв. Георгиева и в писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира заплащане на разноски за двете съдебни инстанции, за което представя доказателства по реда на чл. 78 ГПК. Ответниците - Г. Григоров, Й. Митова и Г. Митова, не се явяват и не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че съдът е установил релевантната фактическа обстановка, която е обсъдил ведно с приложимото материално право. Счита, че административният съд правилно е приел, че ореховите дървета са обект на особена законова закрила, съгласно нормата на чл. 34, ал. 1, пр. 1, във вр. с ал. 2 ЗОСИ, като изсичане може да се осъществи само при наличие на уважителни причини по смисъла на чл. 32, ал. 2, пр. последно от ЗОСИ и, че кметът на община Своге е издал разрешително за отсичане на орехово дърво, без да съобрази, че се касае за дървесен вид под особена закрила, от което следва, и че не е приложима процедурата по Наредба № 1 от 10.03.1993 г. за опазване на озеленените площи и декоративната растителност /вкл. и поради липса на твърдения, че дървото е картотекирано/. Счита доводите на касатора за неоснователни и че не са налице касационни основания за отмяна, като предлага решението да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба на В. Ненчев, против заповед № 1349 от 2.10.2018 г. на кмета на община Своге, издадена на основание чл. 44, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) във вр. с чл. 30, ал. 2, т. 1 от Наредбата за изграждане, опазване, поддържане и развитие на зелената система на територията на община Своге, с която, по заявление на Й. Митова и Г. Григоров, е разрешено отсичането на 1 бр. орех, посаден в УПИ I – 1083, 1082, кв. 68 А по ПУП на гр. Своге. Оспорващият възразил, че обжалваният административен акт е опорочен поради неспазване на установената форма, с оглед непосочени в него фактически основания. Твърдял и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби - отменителни основния по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 от АПК. АССО приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при нарушение на изискванията за форма и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Счел за несъобразен чл. 35 АПК -индивидуалният административен акт да се издаде след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая. Приел, че със заявление от 20.09.2018 г. Й. Митова и Г. Григоров, на основание чл. 10, ал. 5 от посочената по-горе Наредба, поискали отсичане и/или кастрене на клони от дървото, и че за безспорно установено, че имотът на жалбоподателя е селскостопанско имущество, поради което и находящите се в него и/или на границите му плодни дървета попадат в обхвата на ЗОСИ /Закон за опазване на селскостопанското имущество/. Съобразил, че ореховите дървета са обект на особена законова закрила, съгласно нормата на чл. 34, ал. 1, пр. 1, във вр. с ал. 2 ЗОСИ, като изсичане може да се осъществи само при наличие на уважителни причини по смисъла на чл. 32, ал. 2, пр. последно ЗОСИ, както и че съгласно чл. 34, ал. 2 ЗОСИ, министърът на земеделието и храните утвърждава наредба за подлежащите на особена закрила дървета, тяхното опазване, използване, отсичане и заменяне. Приел, че по тази законова делегация е издадена Наредба № 1 по опазването на селскостопанското имущество /обн., ДВ, бр. 52 от 29.06.1976 г. / и че разпоредбите на чл. 10 и 11 от нея регламентират условията, при които се допуска отсичането на определени видове дървета, представляващи особена ценност за селското стопанство и/или отсичането и кастренето на клони и корени на такива дървета. Съобразил, че съгласно чл. 10 от наредбата отсичане на определени видове дървета, между които и ореховото от вида на процесното, се разрешава само ако дървото е старо, изсъхнало или не дава доброкачествен плод, като степента на изсъхване се установява през периода на вегетацията им, но не по-рано от месец юни, а качеството на плода - през месеците септември и октомври. Отчел, че отсичането се извършва след писмено разрешение на председателя на общинския народен съвет, ако собственикът е засадил дърво от същия вид, което се е прихванало, а съобразно ал. 5 на чл. 10 отсичането и кастренето на корени и клони на орехови дървета се извършва след писмено разрешение на председателя на общинския народен съвет по местонахождението им, като се изисква наличието на уважителни причини, а разпоредбата на чл. 11 от Наредбата регламентира допълнително основание, когато не са налице посочените в чл. 10 от Наредбата условия за отсичане на ценни видове дървета, а именно по регулационни причини - прокарване на канали, пътища, строежи и други, а за населените места - и по хигиенни съображения, в които случаи е необходимо комисия с определен от наредбата състав /чл. 11, ал. 2 да състави протокол, който следва да бъде одобрен. И тъй като в процесния случай кметът на община Своге е издал разрешително за отсичане на орехово дърво без да съобрази, че се касае за дървесен вид, намиращ се под особена закрила, извел извод, че не е приложим общият ред по чл. 31 от Наредбата за изграждане, опазване, поддържане и развитие на зелената система на територията на община Своге вр. с чл. 32 ЗОСИ, а този по Наредба № 1 по опазването на селскостопанското имущество. Поради това, че в случая не са налице предпоставките, посочени в чл. 10 от наредбата - дървото да е старо, изсъхнало или да не дава доброкачествен плод, или тези по чл. 11 – регулационни причини и хигиенни съображения, а и заявителите въобще не са посочили причини за отсичане, които да се проверят от административния орган, счел, че е нарушен материалният закон. На следващо място приел, че процедурите по премахване на растителност в съсобствен имот и в дворната част на етажна собственост се провеждат при условията и по реда на тази наредба -при съгласие на собствениците, постигнато по предвидения ред в Закона за собствеността, а в случая съгласие на съсобствениците Г. Митова и В. Ненчев въобще не е търсено, поради което е допуснато и съществено процесуално нарушение. На последно място счел, че ответникът не е доказал съществуването на фактическо или на действително правно основание за издаване на акта, което е съществено нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Затова преценил заповедта за незаконосъобразна и подлежаща на отмяна съгласно разпоредбата на чл. 146, т. 2- т. 4 на АПК. Така постановеното решение е допустимо, предвид постановяването му по допустима жалба от надлежна страна. Този извод следва от нотариален акт за дарение на недвижим имот № 129, том 3 рег. № 2263, дело № 295 от 2016 г. /л. 28 от делото/, съгласно който жалбоподателят В. Ненчев е собственик на 1/2 ид. ч. от имот планоснимачен № 1083 с площ от 509 кв. м., кв. 68 А по ПУП на гр. Своге и съгласно чл. 92 Закона за собствеността /ЗС/, като собственик на имота, в който се намира орехът, притежава и правото на собственост върху него. Оспорващият заповедта е съсобственик на посочения имот и заповедта нарушава негови права и законни интереси, поради което правилно административният съд е приел, че жалбата е подадена от лице с правен интерес, респ. и допустима за разглеждане. Решението е и правилно. Заповедта, с която е разрешено отсичането на процесния орех, е издадена без фактически и правни основания за издаване на акта, поради което правилно административният съд е приел, че тя не отговаря на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Изискването за мотивиране на акта е именно посочване на фактическите основания и съпоставянето им с правните такива, от които административният орган черпи правомощието си да издаде отказа. Правилна е преценката на съда за нарушаване на изискването за форма. Посочването на фактическите и правни основания за издаването на акт от страна на органа са предпоставка, обуславяща възможността за упражняване на контрол върху същия, а и за възможността за организиране на адекватна защита спрямо него. С оглед изложеното по-горе досежно записванията в оспорената заповед, основателни са били доводите на жалбоподателя, че административният акт не съдържа ясно изложение нито на фактическите, нито на правните основания, с което съществено е затруднил защитата му срещу него. Основните доводи на жалбоподателя в производството пред първоинстанционния съд за немотивираност на оспорения акт правилно са преценени като основателни. Няма колебания в практиката на ВАС, че по принцип няма пречка мотивите към акта да бъдат изложени и отделно от самия акт, в друг документ към преписката. Такива обаче не се съдържат, вкл. и в констативния протокол, съставен на 26.09.2018 г. от трима служители на Община Своге, посочен в заповедта като основание за нейното издаване. Освен това, правилен е и следващият извод на съда, че актът е издаден и при неизяснена фактическа обстановка. Неоснователно е и възражението на касатора, че административният съд е допуснал нарушение на материалния закон, като не е приложил разпоредбата на чл. 24 от Наредба № 1 от 10.03.1993 г. за опазване на озеленените площи и декоративната растителност, която, освен че не е посочена в заповедта, е и неотносима към спора. Правилно административният съд е съобразил разпоредбата на чл. 34 от Закон за опазване на селскостопанското имущество /ЗОСИ/, според която ореховите, кестеновите, бадемовите, лешниковите и черничевите дървета, както и други видове дървета, представляващи особена ценност за селското стопанство, се намират под режим на особена закрила. Обоснован е неговият решаващ извод, че при издаване на оспорената заповед не са съобразени относимите разпоредби от Наредба № 1 за опазване на селскостопанското имущество: чл. 10 - дървото да е старо, изсъхнало или да не дава доброкачествен плод, или чл. 11 – регулационни причини и хигиенни съображения, тъй като именно там са предвидени специалните условия, при наличието на които е допустимо премахване на изброените в тези разпоредби видове насаждения, между които и ореховите, а обстоятелства от визираните в тези разпоредби, например изсъхнало, установено по точно определен ред и период, или регулационна нужда или такава за изграждане на пътища и т. н., не са посочени, нито установени. Кметът на община Своге е издал заповед/разрешително за отсичане на орехово дърво, без да съобрази, че се касае за намиращ се под особена закрила дървесен вид, от което следва, че не е приложим общият ред по чл. 31 от Наредбата за изграждане, опазване, поддържане и развитие на зелената система на територията на община Своге вр. с чл. 32 ЗОСИ. В този смисъл и решение № 3813 от 19.03.2014 г. по адм. д. № 10850/2013 г., и решение № 7272 от 15.05.2019 г. по адм. д. № 15038/2018 г., двете на ІV отд. на ВАС и решение № 16624 от 5.12.2019 г. по адм. д. № 2070/2019 г., ІІ отд. на ВАС. Въпреки, че доводът за "неверността на съдържанието на заповедта, представена от жалбоподателя", с оглед чл. 209 АПК не касае касационно основание, за пълнота на изложението съдът го намира за неоснователно, предвид напълно идентичното й копие на тази на л. ЗЗ от делото, заверена от касатора. Предвид горните съображения настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на АССО е допустимо, съобразено с материалния закон, обосновано и не страда от релевираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането за разноски, направено от процесуалния представител на ответната страна за защита пред АССО е уважено, а пред ВАС е основателно, с оглед чл. 143, ал. 4 АПК вр. с чл. 228 АПК, и доказано, предвид данните в представеното на л. 70 от делото адв. пълномощно, установяващо действително плащане на договореното в размер на 600 лева на адвокатско възнаграждение, поради което то следва да бъде уважено в този размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение