Решение № 4695 от 27.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2160/2015 г.

Решение № 4695 от 27.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2160/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "МИТРЕЛ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Красна поляна, ж. к. "Разсадника", бл. 87, вх. 9, ет. 5, ап. 15, представлявано от управителя Станислава Дончева, чрез адв. Владимир Чернев от АК - Враца, срещу Решение № 43 от 20.01.2015 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) постановено по преписка № КЗК-1245/2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-02-620/14.11.2014 г. на кмета на Община Ново село за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Заснемане на аудио-визуални елементи /филми/, представящи местното природно, културно и историческо наследство" и е оставено без уважение искането на дружеството за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК. Жалбоподателят счита, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, към който препраща чл. 122е, ал. 3 ЗОП. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли на основание чл. 221 АПК да бъде отменено решението и спора решен по същество, като се отмени атакуваното пред КЗК решение на възложителя и преписката върната за продължаване на процедурата със задължителни указания по прилагане на закона. Моли да бъдат присъдени и направените разноски пред касационната инстанция, както и разноските в производството по обжалване пред КЗК, включително и платеното адвокатско възнаграждение. Ответникът - Кметът на Община Ново село, обл. Видин, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, изразява становище, че жалбата е неоснователна и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно, да бъде оставено в сила. Представя писмени бележки. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованите страни - ДЗЗД Консорциум "Инициативи" и участниците в него: "Юнайт Консултинг" ЕООД, гр. София и "Тиера Комюникейшънс" ЕООД, гр. София, също. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, а по същество е неоснователна. Оспореното решение е правилно, материално и процесуално законосъобразно. По делото е изяснено, че при издаване на процесното решение, възложителят е отстранил "Митрел" ООД по същите мотиви, с които го е отстранил и с предходно свое решение. Правилно е прието от КЗК, че възложителят стриктно се е придържал към указанията, дадени с влязлото в сила решение № 1267/02.10.2014 г. на КЗК. Административният орган е взел отношение по възраженията на "Митрел" ООД в процесното решение и в този смисъл твърденията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, наведени в касационната жалба са неоснователни. При постановяване на атакуваното решение, КЗК не е допуснала нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, като същото е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед датата на пощенското клеймо - 10.02.15 г., настоящият касационен състав на ВАС намира, че входираната на 12.02.2015 г. жалба на "МИТРЕЛ" ООД, гр. София е в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на 27.01.2015 г. и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 43 от 20.01.2015 г. по преписка № КЗК-1245/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП във връзка с § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13 май 2014 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Митрел" ООД, гр. София срещу Решение № РД02-620/14.11.2014 г. на кмета на община Ново село за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Заснемане на аудио-визуални елементи (филми), представящи местното природно, културно и историческо наследство" и 2. Оставя без уважение искането на "Митрел" ООД, гр. София за възлагане на направените разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. Във връзка с твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на Решение № РД02-620/14.11.2014 г. на кмета на община Ново село, с което е отстранен от участие в процедурата с мотиви, че представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия, КЗК е установила, че това решение е последващ акт по обжалваната процедура и постановен след отмяна на Решение № РД-02-358/08.07.2014 г. на възложителя с Решение № 1267/02.10.2014 г. на КЗК. Констатирала е, че с предходния акт на възложителя "Митрел" ООД е отстранен от процедурата с мотиви, че участникът не е приложил заверени копия от годишните финансови отчети (баланси и отчети за приходи и разходи) за 2012 г.; доказателства за наличието на 7-годишен опит в областта на режисиране и/или продуциране на аудиовизуални произведения и минимум 2 (две) години опит като сценарист на ръководителя на екип; документи, доказващи наличието на минимум 5 (пет) години опит като автор, продуцент или режисьор на аудиовизуални произведения и минимум 3 (три) години опит като главен/отговорен редактор в телевизии, печатни и електронни медии на ключов експерт и 2. Участникът следва да посочи друго лице за позицията ключов експерт 1, отговарящо на изискванията на Възложителя за притежаване на образователно-квалификационна степен "магистър" в сферата на "инженерни и социални науки". Това несъответствие е установено и описано в Протокол № 1, съставен на 14.01.2014 г. на Комисията, който протокол № 1 е изпратен на участника, но писмото е върнато с разписка от "Български пощи" ЕАД като "непотърсено от получателя". КЗК е посочила, че "Митрел" ООД е бил уведомен за Решение № РД-02-358/08.07.2014 г. с писмо, получено по куриер на 15.07.2014 г., като в законоустановения срок участникът не е оспорил пред КЗК акта на възложителя за отстраняването си и изложените мотиви за това. Това решение № РД-02-358/08.07.2014 г. е било оспорено от друг отстранен участник в процедурата - "ПЦ Футура Вижън" ЕООД, като твърденията в жалбата са касаели единствено законосъобразността по неговото отстраняване, респективно КЗК се е произнесла по законосъобразността на процедурата в оспорената част. С решението си № 1267/02.10.2014 г. КЗК е установила, че жалбата е основателна и обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно, а процедурата да бъде върната на етап отваряне на документите от плик № 1 и плик № 2 на "ПЦ Футура Вижън" ЕООД и извършване на действията по чл. 68, ал. 5 от ЗОП. Съгласно решението на КЗК за продължаване на процедурата, то видно от Протокол № 1/27.10.2014 г. комисията е пристъпила към отваряне на офертата на "ПЦ Футура Вижън" ЕООД, а що се отнася до офертата на "Митрел" ООД, както и за другите участници, комисията не е предприемала последващи действия в т. ч. за повторно изпращане на Протокол № 1 с възможност за отстраняване на нередовности по офертите, тъй като такива указания не са били заложени в решението на КЗК, а законовата процедура по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП по отношение на жалбоподателя е била редовно проведена. "Митрел" ООД не е оспорил първоначалните констатации на възложителя за нередовност на офертата му, а последващото отменително решение на КЗК и точното спазване на указанията по хода на процедурата са задължителни за възложителя. При издаване на процесното (което е второто решение), възложителят е отстранил "Митрел" ООД по същите съображения, констатации и мотиви каквито са били отразени в първоначалния акт и които касаят жалбоподателя и възраженията в жалбата, касаещи съответствието на Плик № 1 от офертата на този участник с обявените от възложителя условия относно икономическите, финансови и технически възможности вече са преклудирани и не могат да се обсъждат отново. КЗК е посочила, че в случая комисията и възложителят стриктно са се придържали към указанията на влязлото в сила решение на КЗК, извършили са повторно действията по процедурата и по отношение на участника, за когото е констатирана незаконосъобразност и са постановили последващото решение за класиране на участници и избор на изпълнител, както и за отстраняване на участници в съответствие с изискванията на закона. Доколкото в решение № 1267/02.10.2014 г. на КЗК липсват указания за повторно разглеждане на документите за подбор и на останалите участници (13 на брой) и съответно да бъдат предприети отново действия по чл. 68, ал. 7 - ал. 9 от ЗОП или чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП при констатиране на несъответствия и непълнота на доказателствата, то с позоваването на комисията на предприетите от нея процесуални действия от първото провеждане на процедурата не е допуснато закононарушение от възложителя и възражението в тази насока е прието за неоснователно. КЗК е посочила, че жалбоподателят не спори, а и от доказателствата по преписката не се установява противното, че Протокол № 1 с констатирани от комисията нередовности по документите му за подбор му е бил изпратен от помощния орган, като участникът е получил законоустановената възможност да отстрани същите. Отмяната на решението за избор на изпълнител обезсилва с обратна сила и заличава правните последици на извършени процесуални действия на комисията по отношение на заинтересованата страна, но не и по отношение на участниците, за разглеждането на офертите на които не са установени нарушения. Относно аргумента на жалбоподателя, че възложителят е изискал от "Митрел" ООД да удължат срока на валидност на подадената оферта и гаранция за участие при положение, че не им е предоставена нова възможност да отстранят твърдените несъответствия, КЗК е отбелязала, че отправянето на такава покана е законоворегламентирана възможност за възложителя, като валидността на офертата е основание за излагане на констатации относно нейното съответствие или несъответствие с обявените условия за участие в процедурата. Като краен извод КЗК е счела, че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение на възложителя, същото е постановено при спазване на правилата в ЗОП за провеждане на обществената поръчка и указанията на КЗК по прилагането му и жалбата следва да се остави без уважение. При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение и искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е правилно. Не се се отразява на законосъобразността му допуснатата очевидна фактическа грешка в посочването на няколко места на първото решение на възложителя с № РД02-358/08.07.2014 г., докато верният номер е № РД02-353/08.07.2014 г. Погрешно е посочена и датата на Протокол № 1 по предходната процедура по същата обществена поръчка. Тази грешка обаче се дължи на грешка на комисията на възложителя, която е посочвала за дата на този протокол ту 14.01.2014 г., ту 08.04.2014 г., ту 15.05.2014 г. Грешката продължава да се допуска и в Протокол № 1 от 27.10.2014 г., който е съставен в изпълнение на влязлото в сила решение № 1267 от 02.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-945/2014 г. (необжалвано пред ВАС). Тази преписка е била образувана по повод на постъпилата в КЗК жалба от "ПЦ Футура Вижън" ЕООД, гр. София срещу Решение № РД02-353/08.07.2014 г. на Кмета на Община Ново, с което този участник е бил отстранен. Със същото решение са били отстранени от процедурата още няколко участника, измежду които и "МИТРЕЛ" ООД, гр. София, но от тях не е постъпвала жалба пред КЗК. Причините за отстраняването на различните участници са различни и всеки защитава сам своите права и законни интереси, като има възможността да подаде жалба по реда на чл. 120 от ЗОП. След като не е била сезирана с жалба, КЗК напълно законосъобразно не е обсъдила доказателствата и причините за отстраняването на "МИТРЕЛ" ООД, гр. София и решение № РД02-353/08.07.2014 г. на Кмета на Община Ново в тази част, както и в частта за останалите необжалвали отстранени участници е влязло в сила. Възложителят е бил длъжен да изпълни указанията на КЗК, дадени в отменителното й решение № 1267 от 02.10.2014 г. само относно незаконосъобразното отстраняване на единствения жалбоподател по преписка № КЗК-945/2014 г., а именно - "ПЦ Футура Вижън" ("ПРОДУЦЕНТСКИ ЦЕНТЪР ФУТУРА ВИЖЪН") ЕООД, гр. София. Указания спрямо отстранения "МИТРЕЛ" ООД, гр. София КЗК не е давала и не е била длъжна да дава предвид липсата на жалба от този участник, както всъщност липсата на жалби и от останалите отстранени участници. Същественото в конкретния случай е, че е имало предходна процедура по същата обществена поръчка, влязло в сила решение на възложителя - Кмета на Община Ново село в частта му за отстраняване на участници и влязло в сила решение на КЗК. Въпросът, дали дадените указания са били изпълнени, не следва да се разисква и това е така, защото видно от Протокол № 1 от 27.10.2014 г., участникът "ПРОДУЦЕНТСКИ ЦЕНТЪР ФУТУРА ВИЖЪН" ЕООД, гр. София отново е предложен от комисията на възложителя за отстраняване. С издаденото второ решение № РД02-620/14.11.2014 г. на Кмета на Община Ново село участникът "ПРОДУЦЕНТСКИ ЦЕНТЪР ФУТУРА ВИЖЪН" ЕООД, гр. София е отстранен, но от негова страна не е постъпвала жалба пред КЗК. С това решение възложителят отново е отстранил отстранените вече участници, спрямо които е влязло в сила първото им отстраняване, което действие е излишно и довело до заблуждение, че могат да обжалват решението. Причините за отстраняването обаче вече не подлежат на проверка и правилно КЗК не е обсъдила по същество доводите на "МИТРЕЛ" ООД, гр. София в подадената пред нея жалба. Правата си този участник е следвало да защити, като подаде жалба пред КЗК срещу предходното Решение № РД02-353/08.07.2014 г. на Кмета на Община Ново село, което не е направил. Следва да се отбележи, че възложителят не е трябвало да изисква от необжалвалите отстранени участници да удължат срока на валидност на подадените оферти и гаранции за участие и това негово действие е правно ирелевантно за провеждането на процедурата по процесната обществена поръчка. С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,