Решение № 2264 от 18.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12646/2008 г.

Решение № 2264 от 18.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12646/2008 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 -228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената от "ИПОСИС" - ООД - гр. София чрез управителя и представляващ дружеството Венцислав Гълъбов касационна жалба срещу решение № 679 от 21.07.08 г. на Административен съд - София-град, постановено по адм. д. № 4971/07 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 20000066/1.06.07 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1431/27.08.07 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, относно отказан данъчен кредит по фактура № 11215/28.09.06 г., издадена от "Нафтимпекс интернешънъл" - АД, в размер на 25 240 лв. и относно отказан данъчен кредит в общ размер 81 666 лв. за данъчните периоди м. май 2005 г.; м. декември 2005 г., м. февруари 2006 г., м. март 2006 г.; м. април 2006 г., м. май 2006 г.; м. юни 2006 г.; м. август 2006 г., м. септември 2006 г.; м. ноември 2006 г. на осн. чл. 65, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 65, ал. 2 от ППЗДДС (отм.). С касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения, необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, след като с РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит на осн. чл. 65, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 65, ал. 2 от ППЗДДС (отм.), то за ревизираните данъчни периоди, през които са извършени продажби на автомобили и е начислен ДДС, който не е следвало да бъде начисляван, съгласно чл. 62, ал. 1 от ЗДДС (отм.), органът по приходите е бил длъжен да коригира резултата за тези периоди. Неправилно е потвърден от съда РА в частта му относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 11215/28.09.06 г., издадена от "Нафтимпекс интернешънъл" - АД, в размер на 25 240 лв. Според касатора, след като е безспорно установено настъпването на данъчното събитие в тримесечния срок по чл. 67, ал. 1 от ЗДДС (отм.), в който се упражнява правото на приспадане на данъчен кредит, след като безспорно е установена реалността на доставката, начисляването на данъка от доставчика и внасянето му по ДДС-сметката на доставчика, не следва да се отказва правото на данъчен кредит на осн. чл. 25 от ЗДДС (отм.), като в тази връзка се позовава на указание № 24-00-47/8.11.07 г. на Изп. директор на НАП, в което изрично е посочено, че настъпването на данъчното събитие в срока по чл. 67, ал. 1 от ЗДДС (отм.) следва да бъде взето предвид, като се приеме, че последващото данъчно събитие в този срок валидира фактурата (т. 2.2. и т. 3). Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени в посочените части РА или делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП - чрез процесуалния си представител юрк. Арнаудова оспорва същата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество - основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Административния съд София-град е бил РА № 20000066/1.06.07 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1431/27.08.07 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП. Със същия е: 1. отказан данъчен кредит по фактура № 11215/28.09.06 г., издадена от "Нафтимпекс интернешънъл"-АД, в размер на 25 240 лв. на осн. чл. 25 от ЗДДС (отм.); 2. отказан данъчен кредит в общ размер 81 666 лв. за данъчните периоди м. май 2005 г. ; м. декември 2005 г., м. февруари 2006 г., м. март 2006 г. ; м. април 2006 г., м. май 2006 г. ; м. юни 2006 г. ; м. август 2006 г., м. септември 2006 г. ; м. ноември 2006 г. на осн. чл. 65, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 65, ал. 2 от ППЗДДС (отм.) във връзка с доставките на автомобили втора употреба; 3. отказан е данъчен кредит по доставки, извършени от "ТЕС-2003"-ООД. Съдът е потвърдил РА. В частта относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "ТЕС-2003"-ООД, решението не е обжалвано с касационната жалба. В мотивите на обжалваното съдебно решение е прието, че правилно и законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурата, издадена от"Нафтимпекс интернешънъл"-АД, тъй като същата е издадена преди настъпването на данъчното събитие. Правилно е отказано правото на приспадане на данъчен кредит във връзка с покупките на автомобили втора употреба, тъй като тази дейност не е основна дейност по смисъла на чл. 65, ал. 1, т. 2 от ППЗДДС (отм.). Безспорно е установено по делото, че фактура № 11215/28.09.06 г. с предмет "авансово плащане за СМР" е издадена от "Нафтимпекс интернешънъл"-АД преди да е настъпило данъчното събитие и без наличие на плащане на данъчната основа към 28.09.06 г. По делото е изслушано и прието заключение на вещото лице по назначената ССЕ. От съда на вещото лице са били поставени многобройни задачи във връзка с установяване реалността на доставката - наличие на кадрова, техническа и материална обезпеченост на доставчика, нает персонал, ведомости за заплати, наличие на материали, необходими за извършването на услугите и пр. Вещото лице установява, че СМР са извършени от доставчика в изпълнение на сключен договор от 11.07.06 г. и са приети по надлежния ред с протоколи за приемане на извършените работи от 16.10.06 г., 31.10.06 г., 20.11.06 г., 30.11.06 и 28.12.06 г. Същите са извършени от прекия доставчик без да са наемани подизпълнители, като последният е разполагал с необходимия персонал, техника и материали. ДДС по процесната фактура е начислен при доставчика и внесен по "ДДС-сметката" му. Данъчната основа по фактура е внесена на части след датата на издаването на фактурата. Окончателното разплащане на стойността на извършените СМР е извършено по данъчна фактура № 121/10.05.07 г. Според настоящия съдебен състав, следва да бъде споделено становището на Изп. директор на НАП, изразено в указание № 24-00-47/8.11.07 г. (т. 2.2. и т. 3), че ако данъчното събитие е настъпило в рамките на тримесечния период по чл. 67, ал. 1 от ЗДДС (отм.), в който следва да бъде упражнено правото на данъчен кредит, са налице двете предпоставки за признаване на правото на данъчен кредит - издадена данъчна фактура и данъчно събитие. Още повече, че в случая безспорно е установено реалното извършване на доставката, внасянето на ДДС по "ДДС-сметката на доставчика" и начисляването на данъка от доставчика в неговото счетоводство по реда на чл. 55, ал. 6 от закона. Касационната жалба е основателна и в своята втора част. Жалбоподателят не оспорва отказания му данъчен кредит. Същият заявява претенция за корекция на резултата за данъчните периоди, за които е начислил ДДС, който не е следвало да начислява според разпоредбата на чл. 62, ал. 1 от ЗДДС (отм.). За него не е налице друга правна възможност за възстановяване на недължимо начисления данък. Когато има влязъл в сила ревизионен акт, с който за определени данъчни задължения за съответните данъчни периоди, същият може да бъде изменен при условията и по реда на чл. 133 - 134 от ДОПК, но само ако актът не е обжалван по съдебен ред. (чл. 133, ал. 1). В този смисъл е и решение № 410/11.01.08 г. по адм. д. № 8882/07 г. на ВАС, I А отд. Според заключението на вещото лице, след коригиране на резултата за данъчните периоди, през които е начислен ДДС във връзка с продажбите на автомобилите, който не е следвало да бъде начисляван (в общ размер 38 325.93 лв.) и при спазване на процедурата по чл. 77 от ЗДДС, дължимата главница - ДДС за внасяне по ревизионния акт е в размер на 74 036.78 лв., а общо главницата и лихвите - в размер на 82 545.14 лв. С оглед на така изложените съображения, решението на АС-София-град в обжалваните части следва да бъде отменено на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, поради неправилно приложение на материалния закон и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което задълженията за ДДС за данъчните периоди м. май 2005 г. ; м. декември 2005 г., м. февруари 2006 г., м. март 2006 г. ; м. април 2006 г., м. май 2006 г. ; м. юни 2006 г. ; м. август 2006 г., м. септември 2006 г. ; м. ноември 2006 г. се определят след коригиране на резултата с неправилно начисления ДДС в размер на 38 325.93 лв. при съобразяване със заключението на ССЕ и РА се отмени в частта му относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 11215/28.09.06 г., издадена от "Нафтимпекс интернешънъл"-АД, в размер на 25 240 лв. на осн. чл. 25 от ЗДДС (отм.). При този изход на делото следва да се уважи претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски за производството пред първоинстанционния съд, заявена в писмените му бележки от 7.04.08 г., в размера, съответстващ на уважената част от жалбата. За касационното производство на касатора следва да се присъдят разноски, представляващи внесена държавна такса и адвокатско възнаграждение, определено по реда на чл. 161, ал. 2 от ДОПК във вр. с чл. 36 от ЗА. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение