Решение № 4256 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14553/2008 г.

Решение № 4256 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14553/2008 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. (отм.) Образувано е по жалба на "Сервиз комплект" ЕООД срещу решение № 956 от 4.11.2008 г. по преписка № КЗК-351/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на решението и се иска отмяната му. Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, изразява становище, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Заинтересованата страна ЕТ "Тоги - Ваня Ганева", чрез пълномощника си поддържа, че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение на КЗК и следва да се отхвърли жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Производството пред КЗК е започнало по молба на ЕТ "Тоги - Ваня Ганева" гр. Казанлък срещу "Сервиз комплект" ЕООД, гр. Казанлък за извършено нарушение по чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията (отм.), с искане комисията да наложи предвидената в закона санкция и постанови прекратяване на нарушението. Комисията е установила следните фактически обстоятелства: ЕТ "Тоги - Ваня Ганева", гр. Казанлък е вписан в търговския регистър при Старозагорския окръжен съд, с разнообразен предмет на дейност. Търговецът разпространява мляно кафе с марка "Тоги - Ваня Ганева" на територията на Старозагорски регион от 2006 г. и към настоящия момент. Молителят притежава комбинирана марка ТОГИ - "Ваня Ганева" ЕТ, с рег. № 63450 за стоки от класове 30 и 39 от МКСУ, регистрирана на 19.02.2008 г. и действаща до 10.02.2016 година. Заявката е публикувана в бр. № 7/2006 г. в бюлетина на Патентно ведомство. Марката е публикувана в Официален бюлетин на ПВ № 3/31.03.2008 г., с дата на заявка 10.02.2006 г. "Сервиз комплект" ЕООД също е вписано в търговския регистър при Старозагорския окръжен съд. Дружеството мели, пакетира и разпространява кафе на територията на Старозагорския регион от 2004 година до настоящия момент. Съгласно договор за изработка, сключен на 03.09.2001 г. управителят на дружеството е възложил изработването на художествен проект за опаковка на мляно кафе "Бразилия". С договор от 04.09.2002 г. "Сервиз комплект" е възложило изработването на 300 000 бр. етикети за кафе с наименование "Бразилия". Външният вид на етикета, поставен върху опаковката, използвана от "Сервиз комплект" е идентичен с изготвения проект за етикет на мляно кафе в изпълнение на договора за изработка от 03.09.2001 г. На името на дружеството в ПВ няма заявени или регистрирани марки и промишлени дизайни. Комисията е приела, че жалбоподателят предлага пакетирано кафе с процесния етикет от 2004 година. Установено е също, че физическото лице Ваня Ганчева Ганева е била в трудово правоотношение със "Сервиз комплект" ООД от 15.11.2002 г. до 21.01.2005 година. Външният вид на етикета, използван от ЕТ "Тоги - Ваня Ганева" е както следва: Основният фон на етикета е тъмно син цвят; в горната дясна част на етикета, по-средата е разположена бяла пълна порцеланова чашата с кафе, върху бяла порцеланова чиния; в левия ъгъл до порцелановата чаша с чинийка, са изобразени няколко кафени зърна; от дясната страна на етикета на бял фон вертикално с печатни букви е изписано в тъмно син цвят "БРАЗИЛИЯ"; в долната част под чашата за кафе, на син фон с кафяви букви е изписано наименованието "ТОГИ" със знака о, като вместо буквата "О" е изобразено стилизирано кафено зърно; под надписа "ТОГИ" е посочена следната информацията: "Най-добър до:. . . ; Пакетирано от ЕТ "Ваня Ганева"; Съдържание: робуста и тел. . . . . . . . "; грамажът - 100 g. е изписан с бял цвят в горният десен ъгъл на етикета. Външният вид на етикета, поставен върху опаковката, използвана от "Сервиз комплект" ЕООД е идентичен с проекта за етикет на мляно кафе с дизайн В. Юнаков и представлява също стилизирана бяла порцеланова чаша с кафе и разпръснати около нея кафени зърна, на тъмносин фон; отстрани, разположен вертикално от дясната страна, на бял фон с печатни букви има надпис в тъмносин цвят "Бразилия". В долната част на етикета, под стилизираната порцеланова чаша е посочена следната информация: съдържане: прясно изпечено и смляно кафе, с богат аромат - смес "Робуста"; грамаж: 100 гр. +/- 1,5% е БДС 8618-90; годно до:. . . ; пакетирано от "Сервиз комплект" ООД, гр. Казанлък, ул. "Спортна" 6, тел. :. . . . . . ., произведено от "Аиви Стон" ООД - гр. София. При сравнение на двата етикета се наблюдава значителна степен на сходство в цветово, графично и словесно изражение. С писмо от 01.11.2006 г., получено на 09.11.2006 г. от адресата, ЕТ "Тоги - Ваня Ганева" е предупредила "Сервиз комплект" ЕООД да преустанови използването на графичния знак, като такъв, който копира защитената от търговеца марка. Въз основа на представените от страните по преписката фактури и други писмени доказателства, комисията е приела, че и след получаване на писменото предупреждение, жалбоподателят е продължил да разпространява продукцията си в опаковка с описания по-горе етикет. При тези фактически обстоятелства, секторният регулатор е приел, че страните имат качеството на предприятия по см. на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗК (отм.), които осъществяват стопанска дейност и са конкуренти на един и същи продуктов пазар на разпространение на пакетирано мляно кафе на територията на Старозагорския регион. Комисията е обсъдила пазарното поведение на жалбоподателя в хипотезата на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.), с която се забранява използването на фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Приела е, че дружеството разпространява пакетирано мляно кафе с идентичен с този на молителя етикет в период, в който процесната комбинирана марка е била заявена през февруари 2006 г. и впоследствие регистрирана през февруари 2008 година. Предвид съществените прилики в графичния дизайн - използвани са еднакви в композиционно отношение елементи, характерни за предлаганата стока - порцеланова бяла чаша с кафе и разпръснати зърна от кафе до нея, комисията е приела, че е налице имитация на чужда марка. Счела е за неоснователни доводите на "Сервиз комплект" ЕООД относно регистрацията на марката на молителя в нарушение на разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 7 и чл. 12, ал. 2, т. 3 от Закона за марките и географските означения, като е посочила, че тези възражения е следвало да се релевират пред ПВ по реда на специалния закон. При положение, че молителят пред КЗК е притежател на комбинирана марка със сходно изображение на използвания етикет от жалбоподателя, за което го е уведомил своевременно, последният е бил длъжен да преустанови предлагането на продукта на съответния пазар с този графичен знак. Приела е, че разпространяването от дружеството на стока с описания по-горе етикет е в състояние да увреди интересите на конкурента, независимо, че от гледна точка на потребителите по-разпознаваема е именно продукцията на дружеството - жалбоподател. При тези съображения е достигнала до извод, че жалбоподателят е извършил нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК(отм.). След като е обсъдила тежестта на нарушението и оглед методиката за определяне размера на санкциите по ЗЗК е наложила на "Сервиз комплект" ЕООД имуществена санкция в размер на 30 000 лв. Недоволен от решението, жалбоподателят поддържа, че е постановено при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Обжалваното решение е издадено от компетентния административен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на процесуалните правила. Доводите в жалбата за издаване на административния акт в нарушение на предписаната в ЗЗК (отм.) процедура са неоснователни. По делото не е налице спора за факти, фактическата обстановка е описана в решението вярно и точно, поради което се възприема изцяло от съда и не следва да се преповтаря. Въз основа на коректен анализ на данните по преписката, комисията правилно е дефинирала продуктовия пазар, на който страните осъществяват стопанска дейност и са в конкурентни отношения. Осъществяването на нелоялна конкуренция по см. на чл. 33 от ЗЗК (отм.) изисква неправомерно използване на чужда марка или знак и то при условие да става по начин, който може да доведе до заблуда потребителите относно произхода, производителя и други съществени характеристики на стоката и създаде възможност или увреди реално интересите на конкурентите и/или потребителите. Правилно КЗК, на база констатираното сходство в значителна степен между етикета, с който се разпространява на пазара стоката на дружеството - жалбоподател и регистрираната от заинтересованата страна комбинирана марка е приела, че действията на жалбоподателя следва да бъдат подведени и обсъдени в хипотезата на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК. След като е било безспорно установено, че жалбоподателят е продължил да предлага продукцията си с етикет, който по своите основни белези и характеристики съвпада с притежаваната от търговеца марка ТОГИ - "Ваня Ганева", комисията правилно е счела, е поведението му противоречи на добросъвестната търговска практика и обективира нарушение по см. на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.). Неоснователни са възраженията, че не са изпълнени елементите на фактическия състав на разпоредбата поради това, че всъщност дружеството е започнало да разпространява на пазара стоката си с този етикет много по-рано от момента на заявяване и впоследствие на регистрация на марката на търговеца. Действително, от данните по преписката е видно, че предприятието продава пакетирано кафе с процесния етикет от 2004 г. и същият е бил познат на потребителите към момента на заявяване и регистрация на марката на едноличния търговец, но тези обстоятелства са относими при решаване на спор на плоскостта на марковото право, но не и към преценката допуснато ли е нарушение по конкурентните правила в рамките на разследвания период, когато вече търговецът е заявил и съответно започнал да черпи права от притежаването на процесната марка. Тук следва да се посочи, че регистрираната марка позволява на собственика й да представя с нея продукцията си на потребителите, да отличи стоката си от тази на конкурентите и съответно да заеме своята пазарна позиция. Неправомерното й използване от конкурент на съответния пазар създава възможност за объркване и въвеждане в заблуждение на потребителите, което сочи на реална възможност от увреждане на интересите му. Неоснователни са възраженията за липса на настъпил вредоносен резултат за молителя в административното производство, тъй като такъв не се изисква, за да е налице нелоялна конкуренция по смисъла на общата забрана, формулирана в чл. 30 от ЗЗК. Не е спорно, че жалбоподателят няма заявени и/или регистрирани марки, както и промишлен дизайн, по силата на които използваният етикет да се ползва с нормативна защита, следователно доводите за добросъвестно означаване на продукцията със същия след заявяването и регистрация на марката с идентичен вид от заинтересованата страна не намират опора в нормативната уредба и не могат да бъдат споделени. Ето защо неоснователни са твърденията, че в случая не е установено нарушение за забраната по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.) поради недоказване на недобросъвестно използване на марката на заинтересованата страна. Основателни са оплакванията във връзка с размера на санкцията, наложена на жалбоподателя за извършеното нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.). При определянето й, комисията е посочила отегчаващите и смекчаващи отговорността обстоятелства, но същевременно позовавайки се на приетата от нея Методика е наложила санкция в размер на 30 000лв., която съставлява 10% от годишния оборот на дружеството през предходната календарна година. Така изчислената санкция всъщност е в максимално допустимия размер, възприет в Методиката с оглед спазване принципа, че размерът й не следва да доведе до икономически затруднения и изтласкване на предприятието от пазара. Ето защо и предвид възприетият в решението от административния орган баланс на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства при извършване на нарушението по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.), съдът намира, същата не съответства на целта на закона, поради което следва да се измени решението като се намали същата в размер на 15 000 лв. При този изход на спора КЗК следва да заплати на жалбоподателя сторените деловодни разноски в размер на 275 лв. по компенсация. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,