Решение № 4971 от 10.5.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Командира на военно формирование 52740 Хасково, чрез юриск.Драгиева, срещу решение 703/25.10.2022г. по адм. дело 601/2022г. на Административен съд Хасково, с което е отменена негова заповед ЗРД - 327/09.06.2022г. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, че решението противоречи на материалния закон, постановено е при съществени процесуални нарушения и е необосновано. Иска отмяната му и постановяване на ново, с което се отхвърли жалбата срещу процесната заповед. Претендира присъждане на разноските пред касационната инстанция. Ответникът Б. Величков, чрез адв. Георгиев, в съдебно заседание иска оставяне на решението в сила и присъждане на разноските пред касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че с оспорената Заповед 3РД - 327/09.06.2022 г. на Командира на Военно формирование 52740- Хасково, на Б. Величков е наложено дисциплинарно наказание "уволнение", прекратен е договорът му за военна служба, освободен е от длъжност и от военна служба, и е зачислен в запаса на военнослужещ. Направил изводи, че процесната заповед е издадена от орган с надлежно делегирани правомощия от Министъра на отбраната, който е компетентния орган по чл. 146, т. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България /ЗОВСРБ/, в предвидената форма и необходимите реквизити, при спазване на процесуалните правила за провеждане на дисциплинарното производство. Приел, че във фактическата част на процесната заповед, описаното е квалифицирано като нарушение на чл. 178, ал. 1 от ЗОБСРБ, вр. с чл. 114, т. 4 и чл. 115, ал. 1, т. 7 от УВСВСРБ, като за описаните и квалифицирани по посочените разпоредби деяния, органът е наложил наказание "уволнение" на основание чл. 245, ал. 2 от ЗОВСРБ, съгласно която норма - "дисциплинарното наказание уволнение може да се наложи и при други тежки нарушения на военната дисциплина", т.е. административнонаказващия орган не е възприел наличието на никое от предвидените в разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 1-9 от ЗОВСРБ обстоятелства, при които императивно закона е заложил налагането на дисциплинарно наказание "уволнение". Съдът развил съображения, че цитираната в оспорения акт разпоредба на чл.141, ал.1, т.1 от ЗОВСРБ, урежда степента на образователен ценз, който следва да е налице при назначаване на военна служба, съответно същата не засяга служебната дисциплина и не би могла да се възприеме като такава квалифицираща вмененото нарушение. Разпоредбата на чл.178, ал.1 от ЗОБСРБ вменява на военнослужещите задължение да изпълняват уставите, нормативните и административните актове на органите за ръководство на отбраната, на длъжностните лица за управление на отбраната и на въоръжените сили, както и заповедите на командирите или началниците. Че при анализа на цитираните разпоредби се стига до извод, че на жалбоподателя се вменява неизпълнение на разпоредбите на чл.114, т.4 от УВСВСРБ която сочи, че военослужещият е длъжен да пази честта на пагона и на разпоредбите на чл.115, ал.1, т.7 от УВСВСРБ, която забранява на военослужещия да нарушава законите и обществения ред на страната. С оглед приетото, съдът счел, че административния орган е вменил във вина на Величков две деяния. Счел, че описаното като нарушение - използване на неистински официален документ диплома за завършено средно образование, изпълва състава на посочената правна квалификация по чл.114, т.4, вр. чл.115, ал.1, т.7 от УВСВСРБ и по своята същност може да бъде определено като друго тежко нарушение на служебната дисциплина по смисъла на чл.245, ал.2 от ЗОВСРБ. Приел, обаче, че използването на този неистински официален документ е осъществено от Величков през 2009г., като от този момент до датата на ангажиране на дисциплинарната отговорност за това, многократно са изтекли предвидените в чл.249 от ЗОВСРБ преклузивни срокове, както и, че използването му се субсумира под нормата на чл.316, вр. чл.308, ал.2, вр. ал.1 от НК и същото е на просто извършване, т.е. не продължава във всеки един момент до уволнението на жалбоподателя. Другото посочено в заповедта деяние "затаяване на факти и обстоятелства относно влезнала в сила присъда по време на службата му", първоинстанционният съд приел за неотносимо към посочените, като нарушение правни разпоредби. Тъй като присъда 123 от 20.11.2018 г. по НОХД 1077/2018 г. по описа на Районен съд Кърджали е публична, предвид което е невъзможно да бъде осъществено вмененото на жалбоподателя деяние, а именно "затаяване на факти и обстоятелства относно влезнала в сила присъда по време на службата му". Липсва изрично законово задължение на военнослужещия, изрично да представи пред работодателя си копие от влязлата в сила присъда или изрично да заяви пред същия наличието на такова обстоятелство, като в оспорения акт не се и твърди наличието на нарушение на такава разпоредба. С оглед тези правни изводи, съдът счел, че оспорения акт е издаден и в нарушение на материалния закон. Съдът разсъждавал също, че към 06.06.2022 г. - датата на издаване на процесния акт, жалбоподателя е разполагал с диплома за завършено средно образование съгласно изискването на чл. 141, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ, а също така на 23.05.2022 г. е реабилитиран по право на основание чл. 88а, ал. 1, вр. чл. 82, ал. 1, т. 5 от НК, т.е. се счита за "неосъждан" след тази дата. По тези съображения приел, че издаването на акт от вида на процесния се явява и в разрез с целта на закона. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящия съдебен състав на касационната инстанция споделя основните правни изводи в обжалваното пред нея първоинстанционно съдебно решение. За да постанови акта си решаващият съд извършил цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото писмени и гласни, вземайки предвид доводите и възраженията на страните, както и релевантните факти и обстоятелства. Действително използването на неистински официален документ диплома за завършено средно образование, е нарушение осъществено от Величков през 2009г. и то изпълва състава на посочената правна квалификация по чл.114, т.4, вр. чл.115, ал.1, т.7 от УВСВСРБ, но с оглед датата на използване на този неистински документ, срокът по чл.249 от ЗОВСРБ за ангажиране на дисциплинарната му отговорност за това, е изтекъл. Другото посочено в заповедта нарушение на Величков - "затаяване на факти и обстоятелства относно влезнала в сила присъда по време на службата му", е неотносимо към посочените, като нарушени правни разпоредби, тъй като за него не съществува законово задължение за уведомяване на работодателя, досежно тази присъда, съответно не е извършил деяние, което да може да се квалифицира като нарушение на разпоредбите на чл.114, т.4 и чл.115, ал.1, т.7 от УВСВСРБ, посочени като основание за издаване на процесната заповед. Разсъжденията на съда, че настъпилата реабилитация по цитираната в заповедта присъда, заличава осъждането и отменя занапред негативните последици от това, в случая са неприложими, тъй като е налице предвидено със законова норма чл.141, ал.1, т.4 от ЗОВСРБ, изключение от това правило, противно на твърдяното в процесното решение. Ето защо, при установяване на настъпилата за военнослужещия несъвместимост да заема длъжността, на която е назначен, за работодателя съществува друг процесуален ред да я установи и да прекрати служебното правоотношение с него, а не по реда на реализиране на дисциплинарна отговорност и чрез налагане на наказание уволнение. С оглед горното, не са налице, твърдените от касатора основания за отмяна на процесното решение.Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото, следва да се присъдят претендираните от ответника разноски пред настоящата инстанция за адвокатски хонорар в размер на 1800 (хиляда и осемстотин) лева, срещу който от касатора не е направено възражение за прекомерност. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на второ отделение