Решение № 4132 от 15.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 630/2015 г.

Решение № 4132 от 15.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 630/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Грийн партнърс" АД, със седалище гр. София, бул. "Драган Цанков" № 12-16, ет. 2, офис 7, представлявано от изпълнителния директор Пламен Йорданов Цонков и "БКС-Христо Нанев" ЕООД, със седалище гр. София, ж. к. "Люлин" ул. "722-ра" № 2, ет. 2, представлявано от управителя Христо Петров Нанев, като участници в ДЗЗД "Грийн партнърс-БКС" - гр. София, срещу решение № 1539/17.12.2014 г. постановено по преписка № КЗК-1199/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. Твърди се, че неправилно КЗК приема, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка не са допуснати съществени нарушения на ЗОП. На първо място се поддържат доводите, че след като Тодор Костадинов Семерджиев - чл. на комисията по чл. 34 ЗОП, е посочен от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" като експерт - "ръководител на екип", то е налице основание за отстраняване на това дружество от участие в процедурата, при условията на чл. 47, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Възразява се и по направената от възложителя и КЗК констатация, че офертата на последния отговаря на минималните изисквания на възложителя, както и че не са допуснати нарушения при оценяване на техническото му предложение. По изложените в жалбата подробни съображения касаторът прави искане за отмяната на оспореното решение на КЗК, при което да бъде отменено решение № 09-1549/03.11.2014 г. на кмета на община Банско и преписката да му бъде върната за ново, законосъобразно провеждане на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка. Претендира се присъждане на разноските направени пред Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на дружеството адвокат Йорданка Джамбазова. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - кмет на община Банско, чрез процесуалния си представител адвокат Северина Любенова, в писмено становище и в открито съдебно заседание по съществото на спора, моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Заинтересованите страни "Евро импекс" ЕООД, "Банско 2020" ООД и "Вайк-2" ООД, като участници в ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" - гр. Банско, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 1539/17.12.2014 г. постановено по преписка № КЗК-1199/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлена като неоснователна жалбата на ДЗЗД "Грийн партнърс - БКС" - гр. София, с участници "Грийн партнърс" АД и "БКС - Христо Нанев" ЕООД, срещу решение № 09-1549/03.11.2014 г. на кмета на община Банско за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на услуги по транспортиране на смесени битови отпадъци и биоотпадъци /от зелени площи, паркове и градини/, метене на улици, тротоари, площади и други обществени обекти, почистване на вади, шахти и водостоци, зимно снегопочистване и поддържане на вътрешната улична мрежа на населените места в община Банско", открита с решение № 09-1370/27.06.2014 г. на възложителя. За да постанови горепосочения резултат, КЗК приема, че не са допуснати сочените от гражданското дружество-жалбоподател, нарушения на императивни правила, довели до незаконосъобразно допускане до участие и оценяване на техническото предложение на ДЗЗД "Евро Импекс - Банско", а оттам и до опорочаване на решението за крайното класиране на участниците, с което същото е класирано на първо място и определено за изпълнител на поръчката. Правилно от КЗК е прието за неоснователно твърдението на оспорващия, че след като един от членовете на комисията по чл. 34 ЗОП - Тодор Костадинов Семерджиев, е посочен от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" ДЗЗД, като част от екипа му за изпълнението на поръчката /експерт - "ръководител екип"/, то това дружество е следвало да бъде отстранено при условията на чл. 47, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Предвид данните по делото, след запознаване на помощния орган на възложителя със списъка с подадените оферти, в съответствие с изискването по чл. 35, ал. 3 ЗОП, Тодор Семерджиев е декларирал наличие на материален интерес от възлагане на поръчката на конкретен участник, при което работата му в комисията е незабавно преустановена - заместен е от неин резервен член. Следователно, не би могло да се приеме, че противно на изискванията по чл. 35 ЗОП, при разглеждането и оценяването на офертите е взело участие заинтересовано лице, при което да са нарушени основните принципи по чл. 2 ЗОП. Не намира правно основание и оплакването на касатора за допуснато противоречие с императивните забрани по чл. 47, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, в процедура за възлагане на обществена поръчка да вземат участие кандидати, при които лицата по ал. 4 на чл. 47 ЗОП, /представляващи ги с оглед правно-организационната им форма/, са свързани лица с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация, както и тези, сключили договор с лице по чл. 21 и чл. 22 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси /ЗПУКИ/. В случая, предвид характера на отношенията между ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" и Тодор Костадинов Семерджиев, които не ги правят свързани лица по смисъла на § 1, т. 23а ДР ЗОП, не е осъществена хипотезата по чл. 47, ал. 5, т. 1 ЗОП. Неприложима е и т. 2 на чл. 47, ал. 5 ЗОП, доколкото чл. 21 и чл. 22 от глава V "Ограничения след освобождаване от публична длъжност" от ЗПУКИ, забраняват на лица, заемали публична длъжност, да сключват посочените в тези текстове договори, в т. ч. за изпълнение на ръководни, контролни и представителни функции по отношение на други дружества и юридически лица, участващи в обществени поръчки, /какъвто характер нямат функциите, за изпълнението на които е поет ангажимент от Тодор Семерджиев, привлечен като експерт "ръководител екип" от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско"/. Поради това съдът приема за законосъобразен направеният от КЗК извод, че в случая не е налице основание за отстраняване на последното дружество от участие в процедурата по смисъла на чл. 47, ал. 5 ЗОП. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка обаче, неправилно КЗК приема, че не се установява допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8, вр. ал. 7 ЗОП. Според настоящия състав незаконосъобразно с оспореното решение на възложителя е възприето становището на назначената от него комисия, че класираното на първо място в проведената процедура дружество, отговаря на всички изисквания, въведени с документацията и обявлението за поръчката. Видно от приложените по делото документи, по преписката липсват категорични данни, установяващи, че ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" отговаря на минималното изискване на възложителя, съгласно утвърдените като част от документацията, "Указания за участие", т. 4.4 "Минимални изисквания за техническите възможности на участниците и документите, с които се доказват", по т. 4.4.6 - да разполагат минимум със следното техническо оборудване: 4 броя специализирани автомобили вариопреса или ротопреса за обслужване на съдове с обем 1100 и 110 л., минимум ЕВРО 2, от които 2 бр. с обем от 9 м3 до 12 м3, а останалите 2 бр. - с обем от 14 м3 до 16 м3, като поне един от тези автомобили да е с колесна формула 4x4; 1 брой контейнеровоз за контейнери с вместимост 4 м3, минимум ЕВРО 2; 1 брой товарен автомобил или самосвал - 3 - 5 т, минимум ЕВРО 2; 2 броя мини челен товарач, минимум ЕВРО 2; 1 брой роторен снегорин - мин. 500 т/ч, минимум ЕВРО 2; 1 брой товарачна машина, минимум ЕВРО 2; 7 броя комбинирани машини за зимно поддържане едновременно за снегочистене, прецизно дозиране и разпръскване на сол и течни химикали, минимум ЕВРО 2; 2 броя автометачка, минимум ЕВРО 2, с капацитет на бункера за отпадъци от 4 куб. м. до 5.5 куб. м., ширина на почистване от 1400 до 3000 мм, фронтални четки - 3 броя, водна система за оросяване и водоструен модул, чупещо се шаси; 1 брой шумосъбирач, минимум ЕВРО 2; 3 броя миячка, с обем от 6 тона до 8 тона, минимум ЕВРО 2. Според обявлението и документацията за участие /горепосочените указания, т. 4.6.7/, за доказване на тези възможности от възложителя е изискано представянето на декларация за техническо оборудване по образец - приложение № 10, с приложени към нея копия на някои от следните документи: регистрационни талони и/или фактури за покупка и/или други документи, удостоверяващи собствеността, и/или договори за наем или договори за лизинг или други подходящи документи, установяващи, че участникът ще има на разположение за срока на договора посочените в обявлението, специализирани транспортни средства и техника. При преглед на документите по плик № 1 на ДЗЗД "Евро Импекс-Банско", от комисията по чл. 34 ЗОП е установено включително, че в представената от дружеството декларация за техническо оборудване по образец - приложение № 10, липсва информация за обема в м3 на посочените четири броя специализирани автомобили, конкретните параметри на товарния автомобил и на бункера за отпадъци на предложените автометачки, както и дали роторния снегорин отговаря на изискването "минимум 500 т/ч". Независимо, че в подадената от дружеството декларация е изброена техника в само 19 пункта и не е отразен конкретния обем на предложените три броя миячки, помощният орган на възложителя не е констатирал несъответствието на офертата на ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" с изискванията за посочване на конкретен обем на предложените миячки и за установяване наличието на минимум 23 броя автомобили и машини /конкретно посочени в утвърдената от възложителя документация и описани по-горе/, респективно те не са отразени в протокола на комисията по чл. 34 ЗОП от 21.08.2014 г. В резултат, на класираното на първо място гражданско дружество са дадени указания за отстраняване единствено на установените от помощния орган непълноти и несъответствия в документите му по плик № 1, като по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП е предоставена възможност за депозиране включително на нова декларация за техническо оборудване, в която да бъде конкретизиран обема на посочените от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско", четири броя специализирани автомобили, мерките на предложените товарен автомобил или самосвал, бункера за отпадъци за предложените автометачки и роторния снегорин, но не и на конкретния обем на предложените миячки /както например това е сторено по отношение на касатора в настоящото производство/, нито да се уточни как броят предложени от дружеството автомобили и машини удовлетворяват минималните изисквания на възложителя по смисъла на т. 4.4.6 от Указанията за за участие в процедурата. В тази връзка, ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" е представило нова декларация за техническото оборудване по приложение № 10, отново съдържаща общо 19 позиции и без в нея да е конкретизиран обем на автомобилите под № № 13, 14 и 15, за всеки от които е отбелязано само "с обем от 6 до 8 тона", съгласно границите на възможните предложения по утвърдената от възложителя документация. Независимо, че и така попълнена, декларацията по образец - приложение № 10, ведно с приложените към нея документи, не установява изпълнението на въведеното от възложителя минимално изискване към техническите възможности на участниците /по т. 4.4.6 от Указанията за участие/, необосновано комисията по чл. 34 ЗОП, а впоследствие и КЗК, приемат, че класираното на първо място дружество отговаря на критериите за подбор на възложителя. Не би могло да се приеме становището на КЗК, че дори и установено, нарушението е несъществено, тъй като конкретните обеми на миячките, декларирани от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско", се установяват по първоначално приложените в плик № 1 документи. Както вече беше отбелязано по-горе, с оглед формулировката на въведеното от възложителя изискване, не би могло с автомобилите, вписани в декларацията по приложение № 10, под № № 13, 14 и 15, да се установява както наличието на изискваните от възложителя три броя миячки, така и на част от изискваните общо седем броя комбинирани машини за зимно поддържане едновременно за снегочистене, прецизно дозиране и разпръскване на сол и течни химикали, минимум ЕВРО 2. При наличието на несъответствие с изискването за минималните технически възможности на участника, след връщането на процедурата, комисията, назначена от възложителя, по реда на чл. 68, ал. 8, във връзка с ал. 7 ЗОП за отстраняване на констатирани липси и несъответствия на документите за подбор, представени от ДЗЗД "Евро Импекс-Банско", следва да изиска депозиране на нова подписана и подпечатана от същото дружество декларация по образец - приложение № 10, ведно с доказателства, установяващи наличието на минимално изискуемия брой специализирани транспортни средства и техника, предназначени за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, с посочване на съответни индивидуализиращи характеристики и конкретни параметри в границите по т. 4.4.6 от Указанията за участие. Горното налага извода, че кметът на община Банско е допуснал до участие ДЗЗД "Евро Импекс-Банско" в процедурата за възлагане на обществена поръчка, без да е установено съответствието му с обявените критерии за подбор, поради допуснати нарушения по смисъла на чл. 68, ал. 8, вр. ал. 7 ЗОП, а оттам и по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Нарушението е съществено, като последица от него е незаконосъобразността на всички извършени от комисията, последващи действия по оценка и класиране на предложенията на участниците, а оттам и на атакувания пред КЗК, акт на кмета на община Банско за класиране на участниците и избор на изпълнител в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Поради това и разглеждането на останалите възражения на касатора в настоящото производство за незаконосъобразността на решението на Комисията за защита на конкуренцията се явява безпредметно. По изложените съображения настоящият състав приема, че решението на КЗК, с което е оставено в сила решение № 09-1549/03.11.2014 г. на кмета на община Банско, като неправилно следва да бъде отменено. При липсата на данни да е сключен договор за изпълнението на обществената поръчка следва да се постанови решение по същество, с което да се уважи жалбата на касатора срещу горепосочения акт на възложителя, на когото делото като преписка следва да бъде върнато за ново провеждане на процедурата, от етапа на допускане на предложенията на участниците /за ново разглеждане на представените от участниците с пликове № 1 документи, след даване на съответни указания по реда на чл. 68, ал. 8 вр. ал. 7 ЗОП/, съобразно мотивите на настоящото решение. Предвид изхода от спора, основателно е предявеното от касационните жалбоподатели искане за присъждане на направените разноски. Последните са установени в размер общо на 22 500 лв, видно от представените доказателства за внесени държавни такси в производствата пред КЗК и ВАС. Поради това Община Банско следва да бъде осъдена да им заплати сума в горепосочения размер, представляваща направени по делото разноски. Водим от горното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,