Решение № 3936 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14610/2016 г.

Решение № 3936 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14610/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "С. М. - България" ЕООД срещу решение № 6502 от 27.10.2016 г. по адм. д. № 7642/2016 г. на Административен съд С.- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу заповед № 505/06.06.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/, с която е забранено на дружеството при упражняване на своята търговска дейност да използва нелоялна търговска практика а именно: търговецът да извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат и към когото са насочени, в нарушение на чл. 68в, във връзка с чл. 68 г, ал. 1 от ЗЗП, изразяващи се в посочване от страна на търговеца, че продуктът дава възможност на потребителите да шофират "без опасност" да са заслепени на пътя, тъй като подобни обстоятелства са предмет на индивидуално усещане и и поведение от страна на шофьорите, но така поднесената информация е възможно да промени търговското поведение на потребителите. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не обсъдил представените към преписката доказателства, не преценил тяхната доказателствена стойност, не изложил мотиви относно извода си, че представените доказателства не доказват верността на изложените в рекламата твърдения. Съдът не обсъдил възраженията в жалбата, че административният акт е издаден след изтеглянето на продукта от пазара, за което КЗП е била уведомена преди започване на административното производство. С административния акт се забранява дейност, която е била преустановена на по- ранен етап. По проведено по- рано производство относно безопасността на продукта с констативен протокол № К-0065201 от 10.02.2015 г. КЗП разпоредила изтеглянето на продукта от пазара и преустановяване на неговото предлагане, видно от заповед № 542/29.07.2015 г., която е подлежала на предварително изпълнение и "С. М. - България" ЕООД е изтеглило продукта от търговската мрежа и е преустановило неговото предлагане, за което на КЗП са били представени доказателства с констативен протокол № К-0070677/01.09.2015 г. Второто административно производство относно осъществявана нелоялна търговска практика е инициирано със заповед № 985 от 30.11.2015 г. на председателя на КЗП, връчена на "С. М. - България" ЕООД с констативен протокол № 0203868 от 14.12.2015 г., приключило с оспорената пред съда заповед № 505/06.06.2016 г. на председателя на КЗП, с която се забранява на "С. М. - България" ЕООД да осъществява нелоялна търговска практика, но към датата на издаване на заповедта и към момента на иницииране на производството, продуктът не е бил предлаган на пазара, не е рекламиран и не е имало възможност потребител да се сдобие с него. Дори да се приеме, че предлагането на продукта "К. В." представлява нелоялна търговска практика, то принудителните административни мерки за нейното преустановяване са наложени след изтеглянето на продукта от пазара и след преустановяване на излъчването на рекламата. Производството за установяване на нелоялна търговска практика е образувано срещу "С. М. - България" ЕООД след изтеглянето на продукта от пазара, видно от констативен протокол № К-0070677/01.09.2015 г. Съдът не обсъдил тези обстоятелства и не ги взел предвид при постановяване на решението. Съдът не обсъдил възраженията в жалбата, че в заповедта липсват мотиви за извода на КЗП, че представените доказателства не доказват в пълна степен изложените в рекламата твърдения за качеството на продукта. В заповедта административният орган приел, че с излъчването на телевизионна реклама на визьора за автомобил "К. В."/приспособление против заслепяване, което се поставя на сенника на шофьорското място/, "С. М. - България" ЕООД е осъществило състава на чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. В административния акт и в съдебното решение не е посочено кои от предпоставките на закона са налице. Съдът не взел предвид, че не е доказано несъответствие с твърдените в рекламата обстоятелства, в заповедта не е посочено дали са установени несъответствия и в какво се изразяват. Съдът не обсъдил и не посочил кои са обстоятелствата, които не отговарят на истината, биха мотивирали потребителя да закупи продукта с оглед поднесената в рекламата информация или е възможно да го въведе в заблуждение. Липсват мотиви в акта и в съдебното решение, което е основание за отмяната им. Счита за неправилни изводите на съда, че представените доказателста не доказват истиността на изложените в рекламата твърдения. В административното производство "С. М. - България" ЕООД е ангажирало доказателства за всяко твърдение в рекламата. Претендира разноски по представен списък. Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че в случая търговецът не е доказал безспорно, че продуктът притежава описаните в рекламата качества, при положение, че му е била дадена възможност от страна на КЗП с издадената заповед № 985 от 30.11.2015 г., но от предоставените доказателства от страна на търговеца не би могло да се заключи, че продуктът притежава качествата, за които се рекламира. Действително, те се преценяват субективно при употребата на продукта, но задължение на търговеца е да предостави неподвеждаща информация на потребителите. С представените документи/част от които не са пряко свързани с К. В./ производителят декларира обстоятелства - от какво е произведен продуктът или че е спазена добра производствена практика, които не са удостоверени по безспорен начин и не могат да оправдаят изложеното в рекламната информация, предназначена за потребителя. Не е добросъвестно от страна на търговеца да посочва, че продуктът дава възможност на потребителите да шофират "без опасност" да са заслепени на пътя, тъй като подобни обстоятелства са предмет на индивидуално усещане и поведение от страна на шофьорите, но така поднесената информация е възможно да промени търговското поведение на потребителите. След като усещането е индивидуално, продуктът не е безспорно безопасен за всички потребители и не би следвало да се предоставя, като такъв в рекламата. Издадена е заповед № 543 от 29.07.2015 г., с която е разпоредено на търговеца да изтегли продукта от пазара поради съмнение за опасност за живота и здравето на потребителите от използването на продукта, която е била обжалвана пред АССГ и жалбата срещу заповедта е отхвърлена на първа инстанция с решение № 7776 от 11.12.2015 г. на АССГ по адм. дело № 8884 от 2015 г., което не е влязло в сила, като съдът е приел, че продуктът не е доказано безопасен, както се твърди и в рекламата . Комисията е взела заключение от акредитирана лаборатория "Глобалтест", която е изпитала продукта и е стигнало до заключението, че приспособлението крие потенциална опасност от объркване, погрешно възприемане на пътната обстановка, маркировка, знаци, светофари други, при управление на МПС, с пряко влияние върху безопасността на потребителите при шофиране. Тези резултати от изпитването на продукта не са опровергани от страна на търговеца и предоставянето на декларации от продукта и документи, в коя индустрия се използвали материалите за изработка на продукта са ирелевантни по предмета на спора, декларация - особено от производител на продукта не може да се кредитира като безспорно доказателство за безопасността на произведения от него продукт, при положение, че е налично експертно заключение след извършен тест. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 22.11.2016 г., при връчено съобщение за решението на 8.11.2016 г. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че в случая са налице и трите елемента от фактическия състав на чл. 68г ал. 1 от ЗЗП, за квалифициране на описаната търговска практика като нелоялна, по смисъла на закона. Изложил мотиви, че въпреки предоставената му възможност, жалбоподателя не е представил пред КЗП убедителни доказателства в подкрепа на твърденията си, че продавания от него продукт притежава описаните в рекламата качества. В негова тежест е било предоставянето по безспорен и безусловен начин на неподвеждаща потребителите информация за предлаганата стока. Представените пред административния орган декларации на производителя за качеството на продукта и безопасността на материалите за производството му не са годни доказателствени средства, установяващи безспорно твърденията за безопасност на рекламирания продукт. От анализа на разпоредбите, посочени като основание за издаване на оспорената заповед, съдът направил извод, че заблуждаваща нелоялна търговска практика в случая е налице, тъй като с посочените действия търговецът е допринесъл за мотивирането и предприемането от страна на потребителя на определено поведение, противоречащо на икономическия му интерес и законните му права на потребител. Решението е неправилно. Оспорената пред съда заповед е издадена на основание чл. 68в, чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП и решение на комисията съгласно т. 12 от Протокол № 9/21.04.2016 г. Чл. 68в. постановява, че се забраняват се нелоялните търговски практики. Съгласно чл. 68г ал. 1 от ЗЗП, на което основание е издадена оспорената пред съда заповед, търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния чл. от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Разпоредбата на чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП предвижда, че нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к. След като оспорената пред съда заповед е издадена на основание чл. 68г ал. 1 от ЗЗП е прието, че търговската практика не е заблуждаваща или агресивна, а че противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, която е по- общата разпоредба за нелоялна търговска практика. КЗП не е преценявала дали посочената търговска практика е заблуждаваща, въпреки, че е записала в мотивите си, че е заблуждаваща. Съгласно оспорената пред съда заповед противоречието с изискването за добросъвестност и професионална компетентност се изразява в посочване от страна на търговеца, че продуктът дава възможност на потребителите да шофират "без опасност" да са заслепени на пътя. В мотивите на заповедта е описана информацията в листовката с инструкция за безопасност и употреба на български език. При документалната проверка в КЗП с протокол за проверка на документи № К-0065206 от 22.01.2015 г. управителят на "Т. Т." ЕООД представил в КЗП запис на рекламата на К. В. на флаш памет. В КЗП е изгледан записа на рекламата по телевизията като е съставен констативен протокол № К-0183632 от 06.02.2015 г. С Протокол за проверка на документи ППД № К-0065212 от 10.02.2015 г. на управителя на "Т. Т." ЕООД е наредено да представи в КЗП документи с доказателства относно обявените твърдения в телевизионната реклама, а именно че: К. В. се използва универсално за дневно и нощно шофиране, при слънце, мъгла, дъжд и сняг, използва се нощем срещу заслепяване от отсрещната страна, осигурява безопасност при шофиране, използвана е технология в самолетостроенето на защита зрението на пилотите, осигурява кристална видимост на пътя, предпазва от заслепяване от слънце, изработен е от акрилна пластмаса. От името на търговеца са постъпили следните документи: 1. Становище от Студио модерна - България ЕООД с вх. № С-03-38/04.01.2016 г., в което се излага, че качествата на продукта са безспорно доказани с оглед приложените лабораторни изследвания и въз основа на отзивите на потребителите, че е използвана технология в самолетостроенето за защита зрението на пилотите, че продуктът е изработен от визираните в рекламата материали, както и че е безопасен при шофиране. 2. Декларация от производителя на продукта; 3. Декларация от производителя за спазване на добра производствена практика, като са използвани висококачествени материали, които не съдържат вредни или токсични вещества; 4. Декларация за списък на материалите, вложени при производството на продукта; 5. Писмо за потребителски отзиви; 6. Патент за промишлен дизайн; 7. Доклад от изпитвания - за устойчивост на светлина, обща светлинна пропускливост, изпитване на свободно падане, фталати. 8. Допълнителен типов сертификат. След запознаване с предоставените документи и констатациите от извършената проверка КЗП решила, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Заблуждаващата търговска практика е с друго правно основание чл. 68д от ЗЗП, който не е посочен като основание за издаване на заповедта. Независимо, че в мотивите на заповедта е посочено, че търговската практика е заблуждаваща, заповедта не е издадена на основание чл. 68д от ЗЗП, а на основание на общата хипотеза чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, следователно при преценка на съответствието на заповедта със закона от значение налице ли са предпоставките по чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Изискванията за добросъвестност и професионална компетентност са определени в ДР на § 13, т. 28 ЗЗП: "Добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. КЗП е приела, че всички действия на "С. М. - България" ЕООД противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени. КЗП не е посочила кои специални познания умения и грижи не се притежават и не са проявени от търговеца. В този смисъл основателни са доводите на жалбоподателя, че не посочени фактическите основания за издаване на заповедта по чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. В диспозитива на заповедта не е уточнено по какъв начин се извършва посочване от страна на търговеца, че продуктът дава възможност на потребителите да шофират "без опасност" да са заслепени на пътя, дали това се извършва с телевизионна реклама, каквито мотиви има изложени в заповедта. Съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Не е изложил мотиви налице ли са предпоставките на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, на което основание е издадена заповедта. Не е направил собствена преценка дали представените от жалбоподателя доказателства в административното производство опровергават липсата на предпоставките по чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Съдът не обсъдил представените към преписката доказателства, не преценил тяхната доказателствена стойност, не изложил мотиви относно извода си, че представените доказателства не доказват верността на изложените в рекламата твърдения, включително и във връзка с изготвената експертиза от КЗП в друго административно производство. Съдът не обсъдил възраженията в жалбата, че административният акт е издаден след изтеглянето на продукта от пазара, за което КЗП е била уведомена преди започване на административното производство. "С. М. - България" ЕООД е изтеглило продукта от търговската мрежа и е преустановило неговото предлагане, за което на КЗП са били представени доказателства с констативен протокол № К-0070677/01.09.2015 г. Административно производство е инициирано със заповед № 985 от 30.11.2015 г. на председателя на КЗП, връчена на "С. М. - България" ЕООД с констативен протокол № 0203868 от 14.12.2015 г. и приключило с оспорената пред съда заповед № 505/06.06.2016 г. на председателя на КЗП. Жалбоподателят е твърдял, че административното производство е започнало след след изтеглянето на продукта от пазара и след преустановяване на излъчването на рекламата. Тъй като не е установено, че рекламата се е излъчвала при започване на административното производство по издаване на оспорения пред съда акт, това е достатъчно основание за отмяната му. Съдът не е изяснил дали към момента на образуване на административното производство по издаване на оспорената пред съда заповед - 30.11.2015 г. приспособлението К. В. се е рекламирало по телевизията и след това. Независимо от съществените нарушения на съдопроизводствените правила, се установява че, оспорената пред съда заповед е издадена в нарушение на материалния закон, поради което без да се връща делото за ново разглеждане, може да се постанови решение по същество, с което да се отмени оспорената пред съда заповед. На жалбоподателя следва да се присъдят претендираните по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1404 лв., за което са представени доказателства за изплащането му и държавна такса в размер на 25 лв.