Решение № 12960 от 21.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11368/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Макрон ООД представлявано от управителя чрез процесуален представител адв. Т. Димитров, подадена против Решение 1113 от 2.11.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-800/15.09.2023 г., с което е оставена без уважение жалба от Макрон ООД срещу Решение изх. 107/31.08.2023 г. на Директора на ДЕТСКА ГРАДИНА 7 ДЕТЕЛИНА за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на Детска градина 7 "Детелина", град София , открита с Решение F353072 от 29 март 2023г на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 05652-2023-0001. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Основно се твърди, че в представения ЕЕДОП, Техническото предложение и приложеното към него Описание на процедурата по замяна на продукт/и неотговарящ/и на изискванията са изпълнени всички изисквания на възложителя, което прави необосновано и поради това незаконосъобразно отстраняването му на основание чл.107, т.2, б. а ЗОП. Твърди се също, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което по тези и допълнително развити съображения в съдебно заседание претендира да бъде отменено, а с това и бъде отменено и решението на възложителя за класиране на участници в процедурата. Претендирани са разноски. Ответникът директор на Детска градина 7 "Детелина" чрез процесуален представител адвокат К. Арнаудов релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити допълнително и в съдебно заседание. Претендирани са разноски с приложени доказателства за размера им. Ответникът "Македония-СНАБ" ЕООД в писмено становище чрез процесуален представител адв. И. Димитрова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски с приложени доказателства за размера им. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на визираните в нея основания и предлага решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С Решение F353072 от 29 март 2023 г. на възложителя, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, възложителят е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "Публично състезание" с предмет: "Периодични доставки на хранителни продукти за нуждите на Детска градина 7 "Детелина", град София". С Решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". Към Документацията за участие е представен следния Образец 2 на ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ за изпълнение на обществената поръчка, както и Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията. Участникът "МАКРОН" ООД е представил Техническо предложение което съдържа Образец 2 на ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ е предложено следното: Предлагам времето за замяна на продукт/и, установен/и в момента на доставката като несъответстващ/и на изискванията да бъде 37 /тридесет и седем/ минута/и, считано от момента на отказа на възложителя да подпише протокола по чл. 5, ал. 5. 5. от проекта на Договор. Предлагам времето за замяна на продукт/и, допълнително установен/и (след доставката) като несъответстващ/и на изискванията да бъде 37 /тридесет и седем/ минута/и от получаване от изпълнителя на писмената рекламация от страна на възложителя. ОПИСАНИЕ НА ПРОЦЕДУРАТА ПО ЗАМЯНА НА ПРОДУКТ/И, НЕОТГОВАРЯЩ/И НА ИЗИСКВАНИЯТА в размер на 19 страници. Със Заповед 1047- 427/19.04.2023 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в Протокол 1, Протокол 2, Протокол 3 и общ Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП. Видно от Протокол 1 оферти за участие са подали 3 дружества: "БЕТИ-М" ЕООД, "МАКРОН" ООД и "МАКЕДОНИЯ-СНАБ" ЕООД. Видно от Протокол 2 оценителната комисия е допуснала и тримата участника до етапа на отваряне и разглеждане на Техническите предложения. След като е отворила Техническото предложение на участника "МАКРОН" ООД, оценителната комисия е констатирала, че представеното от участника "МАКРОН" ООД Описание на процедурата по замяна на продуктите, неотговарящи на изискванията, не отговаря на изискванията на възложителя към съдържанието му, а с оглед липсата на посочено необходимо време за изпращането на представител на участника за подписването на констативния протокол, в разновидността на процедурата по замяна/допълване на доставка при допълнително установени (след доставката) несъответствия, не потвърждава предложеното от участника в Техническото му предложение време за замяна на продукта, допълнително установени (след доставката) като несъответстващи на изискванията, за което обстоятелствено се е мотивирала. Ето защо и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП Комисията е приела, че офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, съобразно изложените по-горе мотиви, респ. офертата на участника "МАКРОН" ООД подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. На основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 181, ал. 6 от ЗОП, възложителят е издал Решение изх. 107/31.08.2023 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител. За изпълнител на обществената поръчка е определен участника "МАКЕДОНИЯ-СНАБ" ЕООД, а участника "МАКРОН" ООД е отстранен от участие, като са инкорпорирани в тази връзка изводите на помощната комисия. Това решение е обжалвано от "МАКРОН" ООД пред КЗК, която в протеклото производство е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала, като е възприела изцяло доводите на възложителя за отстраняване на участника "МАКРОН" ООД. Решението на КЗК е, поради необоснованост на изводите спрямо действителното фактическо и правно положение и следва да бъде отменено. В случая спорът е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството дали и по какъв начин участника "МАКРОН" ООД е изпълнинл изискванията на възложителя по Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията. В Протокол 1 от работата на комисията е отбелязано, че в предложеното от жалбоподателя описание на заменителната процедура по отстраняване на явни несъответствия, макар и да са изчерпателно изложени действията по извършване на процедура по замяна на несъответстващ/и продукт/и при явни несъответствия, липсва посочено както лицето, отговорно за съставянето на приемо-предавателния протокол, така и необходимото време за съставянето и подписването му. В документацията за участие в обществената поръчка, раздел IV "Указания за подготовка на оферта" се съдържат изискванията на възложителя относно съдържанието на представените от участниците оферти. В т. 1. 4. от посочения раздел е отбелязано, че техническото предложение следва да е изготвено в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. Налице е и информация относно описанието на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията, и по-конкретно последователността на фактическите действия, които тя включва. Изрично е отбелязано, че описанието на заменителната процедура следва да съдържа посочване на лицата при участника, които са ангажирани в процеса самото настъпване на началния момент на рекламацията до документалното приключване на извършената заменителна/допълваща доставка, както и обосновка на необходимото време за осъществяване на действията и съставяне на нужните документи. В представеното от участника "Макрон" ООД Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията, в частта относно рекламацията при явни несъответствия, е отбелязано, че в случай на установено явно несъответствие на продукт/и, шофьор-снабдител, представител на "Макрон" ООД, попълва веднага констативен протокол, в който описва вида на установеното несъответствие (с посочване номер на договора, партиден номер на продукта, основанието за рекламация и конкретното искане на възложителя) и предприема незабавно действия по отстраняване на несъответствието. В тази връзка пояснява, че в товарните автомобили има допълнителни количества (в запас) от хранителните продукти. Изрично е отбелязано, че предложеното от участника време за замяна на продукти, установени в момента на доставката като несъответстващи на изискванията е в рамките на 3 (три) минути. Описаната процедура завършва, както е посочено от жалбоподателя в представеното от него Описание, с двустранно подписване от страните на приемо-предавателен протокол за приемане на стоката. От наличните по преписката доказателства се установява, че жалбоподателят, в представеното "описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящи на изискванията", в частта относно рекламацията при явни несъответствия, ясно, конкретно и последователно е посочил фактическите действия, които ще предприеме от настъпване на началния до крайния момент на рекламацията при установени явни несъответствия. Самата комисия, в съставения от нея Протокол 1 е посочила, че действията по извършване на процедурата по замяна на несъответстващ продукт/и са изчерпателно посочени и отговарят на Проекта на договор, приложение 2 към документацията. Предвид обстоятелството, че е посочено и лице (шофьорът-снабдител, представител на "Макрон" ООД), ангажирано с процеса по подписване на констативен протокол, с описание на вида установено несъответствие, както и предприемането на конкретни действия по отстраняване на несъответствието и подмяна на продукта, КЗК счита, че помощният орган на възложителя необосновано и в противоречие с извършената от него аналитична дейност, при която е констатирал наличието на изчерпателно описани и съответстващи на проекта на договора действия по извършване на процедурата по замяна на несъответстващ/и продукт/и при явни несъответствия, впоследствие е извел заключение за липси в представеното от "Макрон" ООД Описание. Настоящият състав не споделя изводите на помощната комисия, възприети и от КЗК относно липсата на посочено лице, отговорно за съставянето на приемо-предавателен протокол, както и на необходимото време за съставянето и подписването на протокола в предложената от "Макрон" ООД заменителна процедура при явни несъответствия. В Описанието е налице изрично отбелязване на обстоятелството, че заменителната доставка се приема за приключена в момента, в който страните подпишат приемо-предавателен протокол за приемане на стоката. Необходимо е да бъде отчетен и фактът, че в представеното от "Макрон" ООД Описание конкретно е посочено лицето, предприемащо фактически действия по замяна на несъответстващ/и продукт/и при открити явни несъответствия, както и предложеното време за осъществяване на процедурата по замяна, завършваща с подписването на приемо-предавателен протокол, поради което съдът намира направените от комисията констатации в тази връзка за неотговарящи на обективната действителност. Оценителната комисия има задължение да разгледа офертите в цялост, отчитайки действителното им съдържание и доколко то е в съответствие с изискванията на възложителя. В този смисъл, без значение за качественото изпълнение на поръчката се явява обстоятелството по какъв начин е предоставена определена информация. В настоящия случай, видно от Описанието на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията, част от техническото предложение на "Макрон" ООД, в него са описани фактическите действия по самата замяна, ясно и конкретно е посочено лицето, ангажирано с действия по извършване на заменителната доставка, посочено е предвиденото време за нейното осъществяване, като изрично е отбелязано, че заменителната доставка се счита за приключена с подписване на приемо-предавателен протокол за приемане на стоката. Във връзка с изложеното, съдът намира за неправилно решението на помощната комисия да предложи на възложителя за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата "Макрон" ООД с мотива, че в описаната процедура по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията на възложителя липсва посочване на лицето, отговорно за съставяне на приемо-предавателен протокол по чл. 5. 6. от Проекта на договора за доставка на хранителни стоки, както и на необходимото време за съставяне и подписване на протокола. Основателни са и доводите на касатора, с които оспорва следващия мотив, послужил за неговото отстраняване от процедурата, съгласно който, в частта на процедурата по замяна на продукт/и, допълнително установени (след доставката) като неотговарящи на изискванията, участникът е предложил процедура по замяна, която започва с фактическото действие по изпращане на представител на участника в обектите на възложителя за констатиране на несъответствията, без да посочи необходимо време, а е предложил такова време едва след подписване на констативен протокол и от представител на участника. Доколкото в техническото предложение на "Макрон" ООД, относно отстраняване на недостатъци, допълнително установени след доставката като неотговарящи на изискванията, се съдържа точно, ясно и последователно описание на всички фактически действия, които е предвидено да бъдат предприети, като е включено и изрично посочване на време, необходимо за замяна на продуктите, необосновано се явява мотивираното отстраняване на жалбоподателя и на това основание. В представеното от жалбоподателя Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията, в частта относно заменителната процедура при скрити несъответствия (допълнително установени), "Макрон" ООД е посочил, че ще изпрати свой представител (налични име и фамилия) за констатиране на скритите несъответствия. Пояснява, че несъответствията ще се отразят в констативен протокол, подписан от представители на двете страни, както и че ще бъдат спазени всички изисквания на възложителя съгласно проекто-договора. Отбелязва, че несъответствието ще бъде документирано в констативен протокол, в който ще бъдат описани номерът на договора, номер и дата на приемо-предавателния протокол, партиден номер на продукта, точно количество, основание за рекламация и конкретното искане на възложителя. В описаната хипотеза е изложено, че управител "Склад" на "Макрон" ООД (посочени име и фамилия) "веднага предприема действия по замяна", а дежурният шофьор в склада (име и фамилия) "подготвя стоката, съобразно всички изисквания ". Отбелязано е, че съответното длъжностно лице (посочени име и фамилия) подготвя придружаващите стоката документи приемо-предавателен протокол/удостоверение за качество/ и др. при необходимост, в рамките на 1 мин., като по този начин се осъществява доставката. С оглед горното и по аргументи, изложени по разгледаното вече първо твърдение за отстраняване на участника, помощният орган е следвало да тълкува предложението на "Макрон" ООД в неговата цялост, с оглед целения резултат и цялостния смисъл, съдържащ се в него. Категорично не може да бъде споделен отразеният в Протокол 1 аргумент, че предложението на "Макрон" ООД в посочената хипотеза не отчита, че началният момент на заменящата доставка при скрити несъответствия е моментът на получаване от изпълнителя на писмената рекламация от страна на възложителя. В Описанието, част от техническото предложение на жалбоподателя ясно е посочено следното: "Срокът за замяна на несъответстващите продукти с нови е с начален момент отказът на оправомощено лице на Детска градина 7 ДЕТЕЛИНА да подпише протокола при явни несъответствия, а при скрити момента на получаване от наша страна на писмената рекламация, респективно получаване на протокола от анализа на оторизирания орган". След съпоставяне на отразеното в протокола, техническото предложение на "Макрон" ООД и въведените от възложителя изисквания в наличната документация на поръчката, неправилно, необосновано и незаконосъобразно помощният орган на възложителят не го е допуснал до по-нататъшно участие в процедурата. При преглед на техническото предложение на жалбоподателя се установява, че мотивите на комисията за отстраняване на офертата му от участие в процедурата, заради несъответствие на техническото му предложение с определените в документацията за участие условия, не кореспондират със съдържанието на същото. Следователно изложените от оценителната комисия констатации за несъответствия не кореспондират с действителното съдържание на техническата оферта на жалбоподателя и не биха могли да обосноват, съгласно утвърдените от възложителя изисквания, отстраняване на участника от процедурата. Констатираните "пороци" за несъответствие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката са изведени неаргументирано и фрагментарно, без оглед на цялостното изложение на съдържанието на техническото предложение на участника относно предвидената от него процедура по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията. В заключение, оценителната комисия при извеждане на констатациите си за пропуски в техническото предложение на жалбоподателя, не е разгледала и анализирала в цялост същото. Липсата на задълбочен и цялостен анализ на съдържащата се в техническата оферта на жалбоподателя информация е довела до неправилното и незаконосъобразно отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2 буква "а" от ЗОП, което съставлява съществено нарушение, рефлектиращо върху законосъобразността на оспорвания акт. С оглед гореизложеното, жалбата пред КЗК е била основателна, а КЗК като я е оставила без уважение е постановил неправилно решение което следва да бъде отменено. Предвид установеното, че оценителната комисия не е изпълнила надлежно своите задължения по разглеждане и оценка на техническата оферта на жалбоподателя, оспорваният пред КЗК акт на възложителя, който фактически се основава на протоколите от работата на комисията, също следва да бъде отменен, доколкото се явява необоснован и незаконосъобразен. Това налага преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно - на етап разглеждане техническото предложение на "Макрон" ООД, при съобразяване с гореизложените в настоящото решение мотиви. При този изход на делото съобразно чл.143, ал.1 АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски за процесуално представителство и държавни такси пред КЗК и ВАС в общ размер от 8300 лева, които като доказани като основание и размер, следва да бъдат заплатени от ответника в пълния им размер. Възражението за тяхната прекомерност, което е направено от ответника детска градина 7 "Детелина" чрез процесуалния му представител е неоснователно с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото и проявената процесуална активност на процесуалния представител на касатора. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 АПК във връзка с 216, ал.7 ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,