Решение № 1262 от 30.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15670/2013 г.

Решение № 1262 от 30.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15670/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Консорциум Хидроизомат и Телекомплект" - дружеството по ЗЗД срещу решение № 1449 от 28.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1175 от 25.09.2013 г., с което жалбата на консорциума срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е оставена без уважение, а на партньорите в него е възложено заплащането на разноски в размер на 150 лв. в полза на община Раднево. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК при правилно установена фактическа обстановка е направила неправилни правни изводи. Те са за съответствието на участника, класиран на първо място с минималните изисквания на възложителя за финансовите и икономически възможности и минималните изисквания за технически възможности и квалификация. Касаторът посочва, че избраният за изпълнител в офертата си е посочил четири изпълнени договора, като само един от тях е съответен на предмета на поръчката. Останалите три не са сходни с предмета на поръчката, поради което той е следвало да бъде декласиран. По изложените съображения моли, решението на КЗК да се отмени, а съдът да реши спора по същество и претендира присъждане на разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение. КЗК и заинтересованата страна "Хидрострой БГ 63" ЕООД, гр. Самоков не вземат становище. Ответната страна - кметът на община Раднево, чрез процесуалния си представител взема становище за неоснователност на жалбата и правилност на решението на КЗК. Представя писмени бележки, в които посочва, че жалбоподателят неправилно е възприел, че с посочените договори от участника се доказвал специфичния оборот. Противопоставя твърдения различни на тези съдържащи се в касационната жалба и моли, тя да не се уважава. Претендира присъждането на разноски, за направата на които представя договор за правна защита и съдействие за договорено и платено възнаграждение в размер на 3 000 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Намира, че участникът, класиран на първо място и обявен за изпълнител, е трябвало да бъде отстранен от участие, защото не е отговарял на изискванията за подбор, заложени от възложителя в раздел IV т. 2.1.2 от документацията за участие. Според заложеното изискване участникът е следвало да докаже оборот от обекти сходни с предмета на поръчката за последните три години 2010, 2011 и 2012 г. в размер не по-малко от 750 000 лв., като изрично е дал определение на понятието "сходни с предмета на поръчката". Прокурорът сочи, че от представените четири договора от избрания за изпълнител само един от тях е с предмет сходен с този на поръчката, но неговата стойност е в размер на 188 000 лв. и не покрива изискването за оборот от дейност, сходен с предмета на поръчката. Прокурорът намира, че решението на КЗК е постановено при нарушение на материалния закон, което налага неговата отмяна. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество е основателна. От данните по делото се установява, че кметът на община Раднево, действащ като възложител, с решение № 895 от 30.05.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи по изграждането на ЦНСТ-Раднево" по проект "Изграждане на ЦНСТ в гр. Раднево" по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетна ос 1 от ОП "Регионално развитие" BG 161PO001/1.1-12/2011/009 - "Подкрепа за деинституционализация на социални институции, предлагащи услуги за деца в риск". За доказване на икономическите и финансови възможности е въведено минимално изискване участникът да има оборот от обекти, подобни/сходни на обекта на поръчката за последните три години (2010, 2011 и 2013 г.) в размер на не по-малко от 750 000 лв. без ДДС- според раздел III. 2.2) от обявлението и раздел IV, т. 2.1.2 от документацията за участие. Посочено е, че сходни на обекта са строително-монтажни работи по цялостното изграждане на жилищни и смесени сгради с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване. (Попълва се приложение № 6). За доказване на техническите възможности възложителят е въвел минималното изискване участниците трябва да имат успешно изпълнен и въведен в експлоатация в рамките на последните 5 години до крайния срок за подаване на офертите не по-малко от един успешно изпълнен договор за строителство на обекти с предмет подобен/сходен на обекта на поръчката (Приложение № 7), придружен от препоръки за добро изпълнение, издадени на съответния участник. Участниците трябва да посочат строителни договори за последните 5 години, изпълнени до крайния срок за подаване на офертите. Отново е определено понятието сходен обект, по идентичния начин, както в предходния абзац, като изискването е въведено в раздел III2.3) Технически възможности от обявлението и съответно т. 2.2.2 от раздел IV на документацията за участие. Посочено е и съдържанието на препоръките, които следва да се представят. Жалбоподателят и заинтересованата страна безспорно са участници в процедурата, като и двамата са допуснати до етапа разглеждане и оценка на ценовите оферти. Помощният орган на възложителя е класирал на първо място "Хидрострой БГ 63" ЕООД, а жалбоподателят на второ място. Предложението на помощният орган за класиране на участниците е било възприето изцяло от възложителя, който с решение № 1747 от 27.08.2013 г. е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка участника класиран на първо място. "Консорциум Хидроизомат и Телекомплект" е обжалвал решението на възложителя пред КЗК, която е приела жалбата за допустима, но неоснователна по същество. Органът по преразглеждането е приел, че "Хидрострой БГ 63" ЕООД е отговарял на въведеното минимално изискване от възложителя за доказване на икономическите си възможности, като в Приложение № 6 е декларирал оборот от дейности, сходни с обекта на поръчката над минималния праг, поставен от възложителя. По второто оспорвано от жалбоподателя изискване по т. 2.2.2 от документацията за участие КЗК също е приела, че избраният за изпълнител участник също отговаря и на това изискване, защото е представил един договор - изграждане на трискатна пристройка към НУ "Петър Берон", с възложител "Валерос-3" ЕООД, с период на изпълнение от 2.03.2011 г. до 28.02.2012 г., на стойност 188 000 лв., без ДДС. Към офертата е било приложено и копие от договора и референция за добро изпълнение. При така установеното КЗК е направила извод, че помощната комисия не е извършила нарушение при провеждане на процедурата, решението на възложителя е законосъобразно, а жалбата срещу него е оставила без уважение. Постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Поставените изисквания от възложителя за доказване на икономическите и финансови възможности, както и на техническите възможности и квалификация на участника съответно в посочените т. 2.1.2 и 2.2.2 от документацията за участие не могат да бъдат независими едно от друго, защото те доказват съответствието на участника с изискванията за подбор на възложителя. Изискването по т. 2.1.2 е за доказване на оборот на участника подобен/сходен с предмета на поръчката през последните три години, което се доказва с попълването на Приложение № 6, като попълненото приложение в офертата на "Хидрострой БГ 63" ЕООД е съответно на въведеното изискване. Относно изискването по т. 2.2.2 и по точно участниците да посочат строителни договори за последните 5 години, изпълнени до крайния срок за подаване на офертите, отново се имат предвид договори сходни/подобни с предмета на поръчката, чието съдържание е вече изяснено. От всичките посочени договори, попълнени в таблицата на Приложение № 7 на "Хидрострой БГ 63" ЕООД само един от тях е с предмет подобен/сходен с предмета на поръчката и това е този за изграждането на трискатната постройка към НУ "Перът Берон". Всички останали договори, посочени от "Хидрострой БГ 63" ЕООД не са с предмет подобен/ сходен с предмета на поръчката, защото не се отнасят до строително-монтажни работи по цялостното изграждане на жилища и смесени сгради с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване. Самият предмет на поръчката се отнася до строително-монтажни работи по изграждането на ЦНСТ-Раднево. Посочените договори в Приложение № 7 са за строително-монтажни работи по извършването на различни дейности но вече на изградени сгради, което се установява от описанието им в самото приложение. От изложеното следва, че участникът избран за изпълнител не отговаря на изискването за специфичен оборот по размер през последните три години, защото специфичния му оборот не е от дейност подобна/сходна с предмета на поръчката. Избраният за изпълнител не е отговарял и на изискването по т. 2.2.2 на възложителя, защото само един от посочените договори е с подобен/сходен предмет с този на обществената поръчка. Всичките останали договори, а изискването е за поне 5 на брой, не са с обекти подобни с предмета на обществената поръчка. Изискването за подобие фигурира и в заглавната част на всяко едно от Приложение № 6 и Приложение № 7. Това установяване налага отмяна на решението на органа по преразглеждането, което е в нарушение на материалния закон - чл. 50, ал. 1, т. 3 и чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се отмени решението на възложителя, защото то също е постановено в нарушение материалния закон и в нарушение на поставените от самия него минимални изисквания към участниците. Процедурата ще следва да се върне на етап проверка на документите за подбор на "Хидрострой БГ 63" ЕООД намиращи се в плик № 1, като помощният орган на възложителя следва да направи правилна преценка за съответствието им с изискванията на т. 2.1.2 и т. 2.2.2 от документацията за участие. С оглед на крайния изход на спора искането на жалбоподателя- консорциум за заплащане на направените от него разноски е основателно според чл. 143, ал. 1 АПК, като община Раднево следва да му заплати разноски общо от 900 лв., представляващи държавна такса пред КЗК и пред Върховния административен съд. По делото не са представени други доказателства за направени разноски в това число и за юрисконсултско възнаграждение. Искането на процесуалният представител на кмета на община Раднево за заплащането на разноски следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 221, ал. 1, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение