Решение № 12095 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4629/2009 г.

Решение № 12095 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4629/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Пътинвест-инженеринг" АД - гр. София, представлявано от изп. директор В. В. З., като съдружник и водещ партньор в Обединение "Индустриални зони" - гр. София, създадено на основание чл. 357 от ЗЗД със споразумение от 29.10.2008 г. от "Пътинвест-инженеринг" АД и "Рутекс" ООД, срещу Решение № 101/10.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-797/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Обединение "Индустриални зони" срещу Решение № РД-02-14-1521/17.11.2008 г. на Зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на програма ФАР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор на изграждане и рехабилитация на прилежаща и вътрешна инфраструктура по проект БГ 2006/18-343.10.03.02. "Развитие на индустриални зони, Фаза 2", открита с решение № РД-02-14-1110/24.09.2008 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното:Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че офертата на участника, определен за изпълнител - Консорциум "Индустриална инфраструктура", включващо "Пътконсулт 2000" ЕООД, "Три Ес" ЕООД, "Акваинс" ЕООД" и италианското дружество "ИРД Инженеринг" е непълна и не отговаря на обявените от възложителя условия, тъй като един от участниците в Консорциума - "ИРД Инженеринг" не е представил копие от Лиценз за упражняване на строителен надзор, в следствие на което Консорциум "Индустриална инфраструктура" е следвало да бъде отстранен от участие. В т. 13 от Условията и изискванията за участие в процедурата към Документацията за участие е визирано, че участниците трябва да са лицензирани за упражняване на строителен надзор, сходен с този на настоящата поръчка съгласно нормативните изисквания на страната, в която са регистрирани. Възложителят е посочил още, че когато участникът е обединение, изискването трябва да бъде изпълнено от всички лица, участващи в него. Съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, така изискуемият от възложителя лиценз за упражняване на строителен надзор се издава само на лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон. Видно от представената в хода на производството пред КЗК оферта на Консорциум "Индустриална инфраструктура", копие от лиценз за упражняване на строителен надзор е представен за "Аквианс" ЕООД, "Три Ес" ЕООД и "Пътконсулт 2000" ЕООД. За "ИРД Инженеринг" е представена декларация от Изпълнителния директор Ивана Персиани, в която е записано, че италианското законодателство не предвижда издаването на лиценз за упражняване на строителен надзор. Всички дейности, които дружеството е оторизирано да извършва, са посочени в документ- Удостоверение за регистрация в редовния отдел на камарата на търговията, промишлеността, занаятите и земеделието на Рим. В Удостоверението за регистрация на "ИРД Инженеринг" е посочено, че част от предмета на дейност на дружеството е осъществяване на строителен надзор. Изложеното налага извода, че след като италианското законодателство не предвижда издаването на лиценз за упражняване на строителен надзор, а в документацията за участие е посочено, че участниците следва да са лицензирани за осъществяването на такъв съгласно нормативните изисквания на страната, в която са регистрирани, КЗК счита, че възложителят законосъобразно е допуснал до участие Консорциум"Индустриална инфраструктура" и е разгледал предложенията и. За неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че при съставянето на протоколите от комисията е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както и твърдението, че в съставените протоколи не е извършено описание на офертите в частта им относно обстоятелствата, въз основа на които е получена комплексната оценка. Приела е, че при извършеното оценяване от комисията стриктно е спазена определената от възложителя методика за оценяване, че комисията не е нарушила цитираната разпоредба и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е издала законосъобразно решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. За неоснователни е намерила и твърденията на жалбоподателя, че не става ясно на какво основание е поставена оценката по показател К2 на избрания за изпълнител участник и защо участниците, които са посочили в офертите си еднакъв брой от всички специалисти, са получили различен брой точка за тях, както и че не е направена индивидуална преценка от всеки член на комисията на предложените от участниците експерти по показател К2, а в пълно единомислие членовете на комисията са поставили еднакъв брой точки на всички експерти. В настоящата жалба се правят доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК, като необосновано и постановено при нарушение на материалния закон, изразяващи се в следното: Налице е несъответствие между установените от доказателствата факти и приетото от комисията. Представената от определеното за изпълнител обединение оферта е непълна и не отговаря на предварително обявените от възложителя условия-един от участниците в консорциума не е представил изискващите се съгласно т. 7, раздел III. 2.3 документи за техническите възможности от Обявлението за обществената поръчка, а именно - копие от лиценз за строителен надзор, сходен с този на обществената поръчка, съгласно нормативните изисквания на страната, в която фирмата е регистрирана. Изрично е посочено, че когато участникът в процедурата е обединение, това изискване важи за всички участници в него. В този смисъл е и т. 13 от Указанията към участниците: "Участниците трябва да са лицензирани за упражняване на строителен надзор и удостоверяват това обстоятелство с копие от лицензи или други документи, валидни към датата на подаване на офертите. Съгласно т. 5 от Условията и изискванията за участие в процедурата, които са неразделна част от тръжната документация, както и съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, възложителят е следвало да отстрани кандидата, тъй като е представил оферта, която е непълна и в несъответствие с обявените от възложителя условия и изисквания. В чл. 2 от проекта за договора за изпълнение на обществената поръчка, който също е част от тръжната документация, също е посочено, че "изпълнителят упражнява дейността, предмет на договора в съответствие с изискванията на ЗУТ и другите нормативни актове, регламентиращи дейността по упражняване на строителен надзор и чрез правоспособни лица в съответствие с изискванията на Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Съгласно българското законодателство е недопустимо упражняването на строителен надзор на обекти на територията на Република България от лица, които не притежават лиценз, издаден от МРРБ по реда, предвиден в чл. 166, ал. 2 от ЗУТ и Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи. В становището на МРРБ е посочено, че "ИРД Инженеринг" е представил декларация за неизискване на лиценз за упражняване на строителен надзор по италианското законодателство и цитира § 24, ал. 3 от ЗУТ, съгласно която за осъществяването на дейността и за упражняване на строителен надзор инженерът по договора трябва да бъде лицензиран по реда на чл. 168 или да възложи изпълнението на тези дейности на подизпълнител, лицензиран по този закон. § 24 урежда хипотеза, различна от процесната, при която строителен надзор може да бъде упражняват чрез възлагане на подизпълнител, притежаващ лиценз. В настоящия случай "ИДР Инженеринг" е подписал и представил декларация, че няма да ползва подизпълнител. Неправилно КЗК е приела и че е спазена разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съгласно която разпоредба, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, (какъвто е настоящият случай), протоколът следва да съдържа кратко описание на предложенията на участниците и оценка по всеки показател. Съставеният от комисията протокол не отговаря на тези изисквания, с което се създават условия за нарушаване на основните принципи на ЗОП - публичност и прозрачност, визирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 от закона. От същия не става ясно как всеки един от участниците е получил съответния брой точки и не може да се прецени по какъв начин е приложена предварително оповестената методика за оценяване. Прави впечатление и друг факт - че всички членове на комисията са оценили абсолютно по един и същ начин, с еднакъв брой точки, всички специалисти. Според жалбоподателят това пълно единомислия на комисията индикира, че едва ли е направена индивидуална оценка от всеки член на комисията, а че по-скоро оценката е била определена предварително, като всеки един член на комисията просто е положил подписа си под таблицата. Ответната страна: Зам. министърът на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Неоснователно в жалбата е посочено, че решението на КЗК е необосновано, тъй като е налице несъответствие между установените от доказател ствата факти и приетото от КЗК. КЗК е разгледала твърденията на жалбоподателя и е стигнала до обоснован и законосъобразен извод, че те са неоснователни, тъй като представената от Консорциум "Индустриална инфраструктура" оферта е пълна и отговаря на всички изисквания на възложителя. В съответствие с подточка 7 от т. III. 2.3. от Техническите възможности от Обявлението за обществената поръчка, от участниците се изисква да представят копия от лицензи за упражняване на строителен надзор, сходен с този на настоящата поръчка, съгласно нормативните изисквания на страната, в която са регистрирани. Участникът в Консорциум "Индустриална инфраструктура -"ИДР Инженеринг" е представил декларация да неизискване на лиценз за упражняване на строителен надзор по италианското законодателство, регистрация и актуално състояние от търговската камара, съдържаща информация за липса на вписвания по процедура за обявяване в несъстоятелност, както и документ за правомощията на Търговската камара. "ИРД Инженеринг" е представил референции и договори за изпълнени поръчки като строителен надзор, с което е доказано, че има право да извършва строителен надзор в Италия. Освен това е приложим и § 24, ал. 3 от ЗУТ, тъй като в случая водещият партньор и другите участници в обединението имат лицензии за упражняване на строителен надзор. Актовете по време на строителството ще се подписват от тези, които са лицензирани. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че при разглеждането на допуснатите оферти и съставянето на протокола е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Протоколите на комисията са подробни и отразяват работата на комисията, поради което с тях не са нарушени принципите за публичност и прозрачност. КЗК и заинтересованите страни, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Настоящият състав на ВАС, като прецени доводите на страните и провери обжалваното решение и представените доказателства приема, че жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК подробно е разгледала представените по преписката доказателства, преценила ги е правилно, отговорила е на всички доводи на страните и изводите и са в съответствие с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Изложила е подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема и не намира за необходимо да приповтаря. Правилно е прието, че не са били налице основания за отстраняване от участие в процедурата на Консорциум "Индустриална инфраструктура", определен за изпълнител на обществената поръчка. В раздел III. 2.3 са определени изискванията и минималното ниво във връзка с Техническите възможности на участниците и съответно - документите, които участниците следва да представят за установяване наличието на същите. В подточка 3 е посочено, че "всички участници в обединението трябва да представят лицензи за надзор или еквивалентен документ от съответната държава, а в подточка 7-копия от лицензи за упражняване на строителен надзор, сходен с този на настоящата поръчка, съгласно нормативните изисквания на страната, в която са регистрирани (в случай на обединение това важи за всички лица в него). От данните по делото е установено, че всички участници в Консорциум "Индустриална инфраструктура" са представили изискуемите документи, посочени по-горе и са установили наличието на определените изисквания и минимално ниво във връзка с Техническите възможности. След като италианското законодателство не предвижда издаването на лиценз за упражняване на строителен надзор, а всички дейности, които дружеството е оторизирано да извършва са посочени в представеното от дружеството Удостоверението за регистрация в редовния отдел на камарата на търговията, промишлеността, занаятите и земеделието на Рим и между тях е и осъществяване на строителен надзор, то е установено, че са спазени изискванията на възложителя, посочени по-горе. Разпоредбите за издаването на лицензи по българското законодателство в случая са приложими за участниците, регистрирани в България, а по отношение на участника, регистриран в Италия, установяването на изискуемите условия се доказва съобразно издаваните документи по италианското законодателство. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не са били налице условията за отстраняване от участие в процедурата на участника, класиран на първо място и определен за изпълнител. Освен подробно изложените от КЗК мотиви по този въпрос, следва да се вземат пред вид и аналогичните разпоредби на чл. 53, ал. 4 и чл. 53а от ЗОП. Съгласно чл. 53, ал. 4 от ЗОП, възложителят приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. Съгласно чл. 53а от ЗОП, кандидат или участник може да представи удостоверение за регистрация в официален списък на одобрени стопански субекти на държава-членка на Европейския съюз. В тези случаи възложителят не може да отстрани кандидат или участник от процедура по възлагане на обществена поръчка или да откаже да сключи договор с него на основание, че не е представил някой от документите по чл. 48, ал. 1, чл. 51 представеното удостоверение. Обосновани и законосъобразни са и изводите на КЗК за неоснователност и на останалите доводи на жалбоподателя. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедурата за възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение подлежи на обжалване съгласно неговата законосъобразност пред КЗК. Решението на възложителя за приемане на методиката е влязло в сила и не е предмет на жалбата. Протоколите на комисията са подробни, описани са предложенията на участниците и са оценени съобразно приетата и неоспорена Методика на възложителя. Правилно КЗК е приела, че комисията е определила оценката по показател К2 на база трудов стаж-общ трудов стаж и трудов стаж в упражняването на строителен надзор на всеки един от експертите, посочени от участниците в процедурата, като е спазила приетата методика. Самото оценяване от отделните членове на комисията е въпрос, относим към преценката им по целесъобразност, която не подлежи на съдебен контрол. Решението на КЗК като подробно мотивирано, обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,