Решение № 6031 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9180/2016 г.

Решение № 6031 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9180/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от "С. Т. П." АД срещу писмо изх. № К-26-С-1 от 4.07.2016 г., на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 (ОП "РКБИ"), с което на "С. Т. П." АД е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-099-013/ВG161РО003-1.2.5-0001-C0001Sc-0045 от 2.12.2013 г. с изпълнител ДЗЗД "О. С. ВМЛ" на стойност 489 800, 00 лв. без ДДС. Жалбоподателят сочи, че актът е незаконосъобразен, тъй като е издаден при неспазване на установената форма, при липса на мотиви, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. С оспорения акт на дружеството е наложена финансова корекция по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет: "Инвеститорски контрол по време на проектирането и строителството по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.05-0001-С0001. Излага, че по отношение на обществената поръчка е проведен предварителен контрол на основание чл. 19, ал. 2, т. 22 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), в резултат на който е съставен доклад за законосъобразност на процедурата. С писмо от 9.04.2014 г. УО е уведомил дружеството, че одобрява представената процедура. Въпреки това одобрение с писмо изх. № К-26-С-1 от 8.03.2016 г. дружеството е уведомено, че във връзка с повторна проверка на проведената обществена поръчка, може да се направи обосновано предположение за извършено нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на сключения договор с избрания изпълнител ДЗЗД "О. С. ВМЛ", по две посочени в писмото нарушения - "Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в процедурата" и "Незаконосъобразна методика за оценка". УО не е възприел представените от дружеството съображения за липса на основания за налагане на финансова корекция. С оспореното писмо е наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 10 % от стойността на верифицираните средства по сключения договор № Д-099-013/BG161P0003-1.2.05-0001-С0001Sс-0045 от 02.12.2013 г. на стойност 489 800, лв. без ДДС. С., че възможността за налагане на финансова корекция по договора е преклудирана, тъй като проверката от страна на УО по процедурата е приключила с писмо изх. № К-26-С-1 от 9.04.2014 г. В случай, че от Европейската комисия и Одитния орган са дадени препоръки/констатации за установени грешки или нарушения при извършваните от страна на УО дейности по определяне на финансови корекции, то те са насочени към УО и от тях не следва започване на процедура по финансова корекция. Този принцип е залегнал и в чл. 77 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). УО не може да компенсира евентуално наложените на него финансови корекции, като започне процедура по налагане на такива на получателите на помощта по оперативната програма, за да компенсира собствените си разходи по корекциите. Ето защо обжалваното писмо е издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Счита, че ако се приеме, че УО е имал право да преразгледа цялата документация по проведената обществена поръчка, следва да се приложи чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), при която е предвидено, че наложената финансова корекция не се възстановява от получателя на помощта. УО не е спазил предвидената в ЗУСЕСИФ процедура относно реда и сроковете по налагане на финансова корекция, както и не е завършил същата с предвидения от закона окончателен акт - решение. В акта не съдържа описание на нарушението, не са посочени нормативните разпоредби, които са нарушени, липсват мотиви за избрания метод за определяне на финансовата корекция и нейния размер. По отношение на твърдяното нарушение за "Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в процедурата" излага, че изискването през предходните три години преди датата на подаване на офертата участникът да е изпълнявал инвеститорски контрол на минимум пет строителни обекта не би следвало да се тълкува като завишено и ограничително. Научно-техническият парк се състои от пет самостоятелни обекта, площадкова инфраструктура и парк. Шестте обекта ще се изпълняват едновременно на една обща строителна площадка. С оглед гореизложеното, при определяне на изискванията към лицето, упражняващо ролята на инвеститор в хода на строителството, възложителят е изискал кандидатите да докажат, че за последните 3 години имат минимум пет строителни обекта, по отношение на които са осъществявали инвеститорски контрол. Възложителят е сметнал, че по този начин кандидатите могат да докажат релевантен опит, нужен за изпълнение на обема и сложността на работата по проекта. С така поставеното изискване дружеството не е нарушило разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП . Възложителят не е поставил изискване за брой изпълнени договори, а за брой строителни обекти, които от своя страна няма пречка да бъдат реализирани и по един договор. Изискването за професионален опит и професионална квалификация на ръководителя на обекта, ръководителя на обект за всеки от шестте обекта и експертите по отделните части за целия обект не би следвало да се счита за прекомерно, доколкото наличието на експерти с подобен опит не представлява непостижимо условие за мнозинството от операторите предоставящи услугата, предмет на разглежданата обществена поръчка. В закона липсват ограничения относно конкретните изисквания, които възложителите могат да поставят към експертите на участниците, извън посочените в чл. 25, ал. 6 от ЗОП . Тези изисквания да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка. Определянето на тези изисквания е поставено в оперативната самостоятелност на възложителите, като преценката относно законосъобразността на тези изисквания е осъществена и в рамките на предварителния контрол от Агенцията по обществените поръчки (АОП), като АОП е дала указания и препоръки, с които възложителят се е съобразил и които са взети предвид. По отношение на документацията за обществена поръчка, на осн. чл. 19, ал. 2, т. 2 от ЗОП , е извършен предварителен контрол за законосъобразност от единствения компетентен държавен орган - АОП по реда на чл. 20а от ЗОП . Константната и еднозначна практика на КЗК и ВАС е, че критериите за подбор се определят от възложителя при условията на оперативна самостоятелност в рамките, определени с нормата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП . Подадени са оферти за участие от 4 участници, което очевидно означава, че същите не са счели изискванията за ограничаващи или дискриминационни. В. изисквания за опит са поставени и с оглед значителната стойност на поръчката - 489 800 лв. без ДДС. С оглед немалката стойност на конкретната обществена поръчка, както и важността й при реализиране на проект "Научно-технологичен парк", изискванията за професионална квалификация и опит на лицата, които ще отговарят за извършването на дейностите по инвеститорски контрол са съобразени и съответстват на предмета, стойността и сложността на обществената поръчка. Не са налице твърдените ограничителни критерии за подбор при провеждане на откритата процедура. По отношение на твърдението за представяне на субективна методика, посочва, че нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП , императивно изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката за оценка на офертите са определени критериите, от които следва да се ръководи комисията по провеждане на процедурата при формиране на оценките на участниците. Възложителят е предприел подхода да даде дефиниции на понятията "несъществени/незначителни непълноти", "съществени/значителни непълноти". Описанието на думите и изразите е направено съобразно виждането на възложителя и спецификата на обществената поръчка. Използваната методика е точкова оценка в дефиниран диапазон с определени стойности за всеки показател и относителна тежест в проценти на всеки показател в комплексната оценка. Използваната методика за оценка в частта показател 2 - Техническо предложение, включва ясно разписани методи и правила за определяне на оценката на участниците в процедурата и представените от тях оферти. Показателят е разделен на три подпоказателя, всеки от които със собствена тежест, измерена в брой точки. Методиката съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки отделен показател и подточка, за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване. Смисълът, вложен в използвания в чл. 28, ал. 2 от ЗОП израз "точни указания за определяне на оценката по всеки показател", се състои в това методиката да бъде предвидима и ясна, т. е. участниците в процедурата да мога да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Методиката, формулирана от възложителя и критериите за оценка по показател П 1.1 и П 1.2 са коректни, изчерпателни и еднозначни. Вилно от становището за осъществен предварителен контрол № ПК-К- 15/12.07.2013 г., АОП не е установила наличието на критерии за оценка, които да са с разубеждаващ ефект върху участниците. За участие в поръчката са подадени 4 бр. оферти, като правилността на оценяването на предложенията от комисията, съответно решението на възложителя не е обжалвано от нито един от участниците. В конкретната процедура не е извършено каквото и да е нарушение на дадена разпоредба на ЗОП и на приложимото европейско и национално законодателство или неправомерен разход на публични средства. Липсва "нередност" по смисъла на чл. 1, § 2 от Регламент 2988/95 и причинена финансова вреда на общностния бюджет. По посочените и по подробно изложени в жалбата и в писмени бележки съображения прави искане оспореният акт да бъде отменен, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответникът - Министърът икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: М. М. на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) като Договарящ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 и "С. Т. П." АД (с предишна правноорганизационна форма ЕАД) е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG161P0003-1.2.05-0001-C0001. В изпълнение на задълженията по ДБФП от "С. Т. П." АД е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инвеститорски контрол по време на проектирането и строителството по проект "Научно-технологичен парк", по ОП "РКБИ", приоритетна ос 1; "развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности" и е сключен договор № Д-099-013/ВG161РО003-1.2.5-0001-C0001Sc-0045 от 2.12.2013 г. с избрания за изпълнител ДЗЗД "О. С. ВМЛ" на стойност 489 800, 00 лв. без ДДС. С писмо изх. № К-26-С-1 от 8.03.2016 г. УО е уведомил "С. Т. П." АД, че в резултат на извършена повторна проверка на проведената процедура, съгласно препоръка на Европейската комисия и Одитния орган, са установени обстоятелства, които пораждат съмнения за две нарушения: 1) условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в процедурата и 2) незаконосъобразна методика за оценка. Същите са описани в писмото, посочени са нарушените според ръководителя на УО разпоредби на ЗОП . Първото е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", като за него е предвидена финансова корекция в размер н 10 % от стойността на договора. Второто е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана", като за него е предвидена финансова корекция в размер н 25 % от стойността на договора. Предвид изложеното дружеството е уведомено, на основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, следва да се стартира процедура за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на сключения договор с изпълнител ДЗЗД "О. С. ВМЛ". Дадена е възможност на "С. Т. П." АД, в срок от 10 работни дни от получаването на уведомлението, да представи коментари, бележки и/или да представи допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер. С писмо с вх. № К-26-С-1 от 22.04.2016. "С. Т. П." АД се е възползвало от предоставената му възможност и е изложило своите възражения срещу налагането на финансова корекция и нейния размер. С оспореното писмо изх. № К-26-С-1 от 04.07.2016 г. ръководителят на УО е уведомил "С. Т. П." АД, че по извършена повторна проверка на проведена обществена поръчка с предмет: "Инвеститорски контрол по време на проектирането и строителството по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1; "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности" и сключен договор с избрания за изпълнител, ведно с цялата документация по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003- 1.2.05-0001-С0001, с получател на помощта "С. Т. П." АД, съгласно препоръка на Европейската комисия и Одитния орган, не приема аргументите на дружеството изложени с писмо в вх. № К-2б-С-01 от 22.04.2016 г. Относно наличието на "Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата", в писмото е посочено, че поставеното изискване за изпълнение на услугата "инвеститорски контрол" през последните три години на минимум пет обекта е завишено и ограничително по отношение изискването за броя на обектите, за последните три години, а именно 5 броя, е завишено и ограничително във връзка с разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП , съгласно която разпоредба "Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други". Изложено е, че посочването на брой обекти реферира към ограничен кръг от участници, които отговарят на това изискване, но същевременно лица, които са изпълнили един договор за три годишния период, но за един обект и дори с по-голям обем и също биха могли изпълнят предмета на поръчката, са възпрепятствани да участват предвид така поставеното условие. Направен е извод, че формулирано по този начин, условието е ограничително и завишено. По отношение на поставените изисквания към: ръководителя на обекта да има не по- малко от 15 години професионален опит, като лице, упражняващо инвеститорски контрол; ръководителя на обекта за всеки от шестте обекта за не по-малко от 10 години професионален опит, като лице, упражняващо инвеститорски контрол; експертите по отделните части за целия проект - архитект, инженерен конструктор, електро инженер, ОВиК инженер, ВиК инженер, експерт пожарна безопасност, технолог, геодезист, пътен инженер, ландшафтен архитект, инженер геолог/хидролог да имат не по-малко от 10 години професионален опит по съответната специалност и свързани с упражняване на инвеститорски контрол, също е прието, че са ограничителни и завишени. Посочено е, че това се установява, с оглед правно уредения в чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП максимум за опит - 3 години за доставки и услуги, а по отношение експертите от проектантския екип е изискването за професионален опит е несъотносимо към предмета на поръчката и ограничава кръга на потенциалните участници по процедурата. Наред с това е посочено, че възложителят е формулирал изискванията за опит на експертите, чиято продължителност не е съобразена, както с нормативните изисквания за изпълнение на съответната дейност, така и с обичайна практика в съответната сфера. Така определените изисквания за професионална квалификация и опит на участниците са формулирани в противоречие със забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП , в резултат на което се създават предпоставки за предизвикване на разубеждаващ ефект, което е нарушаване на принципите за равен достъп и недопускане на дискриминация по отношение на потенциалните участници в процедурата. Направен е извод, че поставените изисквания за образователната степен, професионалната квалификация и продължителността на опита на съответните експерти са прекомерни спрямо отговорностите, предвидени за съответния експерт при изпълнението на поръчката, тъй като същите отговорности биха могли да бъдат поети от експерти с по-ниска квалификация и опит, без това да се отрази на качеството на изпълнение. Посочено е, че описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП , за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, като същата може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретния случай е наложена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключения договор Д-099-013/ВG161РО003-1.2.5-0001-C0001Sc-0045 от 2.12.2013 г. с изпълнител ДЗЗД "О. С. ВМЛ" на стойност 489 800 лв. без ДДС. И. е, че процентният показател за така констатираното нарушение е в определения в приложението към чл. б, ал. 1 от Методологията среден размер, имайки предвид обстоятелството, че по процедурата са подадени 4 броя оферти, т. е. конкурентността не е ограничена до такава степен, обуславяща максимален размер на финансова корекция. Относно второто констатирано нарушение "Незаконосъобразна методика за оценка", в писмото е посочено, че съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката за оценка на офертите, трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател при критерий "икономически най-изгодната оферта". В процедурата проведена от възложителя, определената методика за оценка предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя П2 "Техническо предложение". Методиката съдържа неясни критерии за въведените понятия като "подробно", "несъществени непълноти", "в пълно съответствие", "съдържат незначителни/несъществени непълноти и/или не съдържа преимущества пред останалите предложения", "не достатъчно конкретни", "подробни", "съществени", "несъществени", "значителни" и т. н. По показател "Техническа оценка" на предложението са въведени 2 подпоказателя - П1.1 "Обосновка на участника" и П1.2 "Стратегия на участника" и елементите към тях, които ще бъдат оценявани. Посочено е че оценката по този показател е експертна. Предвидено е да се присъждат точки на предложения, които са разработени по начин, от който е видно, че участникът предлага ниво на изпълнение на предмета на поръчката над минимално изисканото чрез техническата спецификация и което съдържа преимущества пред останалите предложения, без да са упоменати, в коя част, следва да са представени тези преимущества. Също така е предвидено присъждане на точки, за предложения, които отговарят на съответния критерии и изискванията на възложителя, но съдържат несъществени непълноти, както и присъждане на точки за предложения, които отговарят на съответния критерий, изискванията на възложителя от техническата спецификация и методиката за оценка и предмета на поръчката, но не са достатъчно конкретни и липсват преимущества спрямо останалите предложения или не са подробни и т. н. Направен е извод, че описаните стъпки на оценяване не съдържат обективни критерии за сравнение и съпоставяне. Предвид факта, че техническото предложение не следва да се различава от заложеното в техническата спецификация, в крайното класиране не трябва да бъде включен участник, който е представил техническо предложение с констатирани липси или несъответствия с определена част от техническото задание. Допълнено е, че поставените в подпоказател - П1.1 "Обосновка на участника" елементи, подлежащи на оценка - предпоставки (допускания) за успешно изпълнение на договора и рискове, оказващи влияние върху изпълнението не са свързани с предмета на поръчката, не допринасят за качественото изпълнение на поръчката. Посочено е, че установеното противоречи на чл. 28, ал. 2 от ЗОП , а именно методиката да съдържа точни указания за определяне на оценките по всеки показател и би могло да има разубеждаващ ефект у потенциални участници по процедурата да представят оферти. Така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 28, ал. 2 от ЗОП . Същото е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, като същата може да бъде намалена до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. След като е взел предвид характера и тежестта на установено нарушение, броя на подадените офертите (4 броя) и обстоятелството, че за изпълнител е избран кандидат, чиято "ценова оферта" е най-ниска в сравнение с останалите, е направен извод, че така описаното по-горе нарушение не засяга обществения интерес в степен оправдаваща налагането на финансова корекция в максималния за нарушението размер. Счетено е, че в процедурата е осигурено задоволително ниво на конкуренция, т. е. налице е относително ограничено въздействие на методиката за оценка върху конкуренцията, което е основание за приемане алтернативно отправеното искане на дружеството за намаляване размера на финансовата корекция. С оглед на гореизложеното на "С. Т. П." АД е наложена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключения договор Д-099-013/ВG161РО003-1.2.5-0001-C0001Sc-0045 от 02.12.2013 г. с изпълнител ДЗЗД "О. С. ВМЛ" на стойност 489 800 лв. без ДДС. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатираното наличие на повече от едно нарушение в рамките на една процедура за определяне на изпълнител, финансовата корекция за всяко от които се определя по пропорционалния метод, размерът на корекцията е определен, като е приложен процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. На основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията на "С. Т. П." АД е наложена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключения договор Д-099-013/ВG161РО003-1.2.5-0001-C0001Sc-0045 от 2.12.2013 г. с изпълнител ДЗЗД "О. С. ВМЛ" на стойност 489 800 лв. без ДДС. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Оспореното в настоящето производство писмо е обжалвано в срок, от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката - ръководителя на управляващия орган на ОП "РКБИ" 2007 - 2013 г., който е министърът на икономиката. В хода на процедурата по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на писмото е осигурена възможност на "С. Т. П." АД да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съгласно чл. 143 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 Регламент (ЕО) № 1083/2006, който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - "С. Т. П." АД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, "С. Т. П." АД е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е отношение на останалите елементи от посоченото по-горе определение. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Твърдяните в писмото нарушения попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и Приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. По отношение на първото посочено в акта нарушение, а именно: "Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата", в т. 1 от писмото са изложени факти за две нарушения. За първото от тях е посочено, че поставеното изискване за изпълнение на услугата "инвеститорски контрол" през последните три години на минимум пет обекта, по отношение на изискването за броя на обектите, е завишено и ограничително във връзка с разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП . Видно от данните по делото, твърдяното от ръководителя на УО нарушение е извършено при провеждането на обществена поръчка, приключила със сключването на договор на 02.12.2013 г. Разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП , в редакцията си към посочения момент, е регламентирала, че: "Критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. ..... Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на сложността, стойността и обема на съответната позиция.". В случая от страна на УО не е посочено, защо счита, че определения от възложителя критерий за подбор, досежно частта за броя на обектите, не е съобразен и не съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Видно от данните по делото Научно-техническият парк се състои от пет самостоятелни обекта, площадкова инфраструктура и парк, които се изпълняват едновременно на една обща строителна площадка. Ето защо изискването към кандидатите, които ще упражняват ролята на инвеститор в хода на строителството, за последните три години имат минимум пет строителни обекта по отношение на които са осъществявали инвеститорски контрол, е съобразено със стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Посоченото от ръководителя на УО като нарушено изискване, а именно "Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението .... на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. " е въведено с изменението на разпоредбата обн. ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г., не е съществувало към момента на провеждането на поръчката, поради което нарушението му не може да бъде основание за определянето на финансова корекция. Още повече, че изискването не касае определен брой изпълнени договори, а определен брой строителни обекти, които могат да бъдат реализирани и по един договор. Поради това направеният в акта извод, че с посоченото изискване се дава предимство или необосновано се ограничава участието на лица в процедурата е неправилен. Условието не е ограничително и завишено, тъй като съответства на сложността и обема на обществената поръчка. По отношение на поставените от възложителя изисквания към: ръководителя на обекта да има не по-малко от 15 години професионален опит, като лице, упражняващо инвеститорски контрол; ръководителя на обекта за всеки от шестте обекта за не по-малко от 10 години професионален опит, като лице, упражняващо инвеститорски контрол; експертите по отделните части за целия проект - архитект, инженерен конструктор, електро инженер, ОВиК инженер, ВиК инженер, експерт пожарна безопасност, технолог, геодезист, пътен инженер, ландшафтен архитект, инженер геолог/хидролог да имат не по-малко от 10 години професионален опит по съответната специалност и свързани с упражняване на инвеститорски контрол, в акта е посочено, че те са ограничителни и завишени, предвид разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП . Посочената като нарушена разпоредба на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП е неотносима към изложените фактически основания за налагане на корекцията. Цитираната разпоредба касае доказването на техническите възможности и/или квалификация на участниците, чрез представянето на списъци за изпълнени договори през последните три/пет години, а не представянето на доказателства за професионален опит на конкретни лица, който отговарят за извършването на услугата или строителството. Поставените изисквания към ръководителя на обекта, ръководителя на обекта за всеки от шестте обекта и експертите по отделните части за целия проект не е в нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП . Противно на изложеното в писмото, от УО не е установено, че посочените изисквания към отговарящите за изпълнението на поръчката лица, са формулирани в противоречие със забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП . Съгласно посочената разпоредба, в релевантната й редакция, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В случая, в оспорения акт не е анализиран предметът, сложността и обема на поръчката, поради което направеният извод за несъответствие на посочения критерий за подбор с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП е необоснован. Видно от по-горе изложеното, не се установяват сочените от ръководителя на УО нарушения на националното законодателство т. 1 от акта, които са предпоставка за налагане на финансова корекция. Наред с това изложените в т. 1 от писмото критерии поставени от възложителя, съставляващи според УО "Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата", са подведени под състава на т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. От изложеното в писмото не става ясно дали според ръководителя на УО едното изискване следва да се квалифицира като нарушение по т. 9, а другото като такова по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията или и двете коментирани в т. 1 от писмото изисквания са квалифицирани едновременно като нарушения по посочените две точки от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което затруднява съда при извършвания от него контрол за законосъобразност на акта. Предвид посоченото, изследването на последния елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, по отношение на посочените в т. 1 от писмото констатации, се явява безпредметно. Жалбата срещу оспорения акт, в частта по отношение на описаните в т. 1 от него нарушения се явява основателна, като актът следва да бъде отменен в посочената част. Относно констатираното в т. 2 от акта наличие на "Незаконосъобразна методика за оценка", настоящият състав споделя извода на ръководителя на УО, за нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП . Съгласно посочената разпоредба, в релевантната й редакция, методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Административният орган правилно е приел, че в използваната от възложителя методика за оценка на офертите в процесната обществена поръчка е неясна и неточна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е субективна. Тя предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя "Техническо предложение". Съгласно методиката за определяне на комплексна оценка на офертите техническото предложение се оценява по два подпоказателя - П1.1 "Обосновка на участника" и П1.2 "Стратегия на участника" и елементите към тях, които ще бъдат оценявани. По показател П1, наред с останалите указания, е предвидено, че оценка от 10 точки ще бъде присъждана на предложения, които са разработени по начин, от който е видно, че участникът предлага ниво на изпълнение на предмета на поръчката над минимално изисканото чрез техническата спецификация и което съдържа преимущества пред останалите предложения. Не е определено обаче какви преимущества следва да съдържа предложението за да бъде максимално оценено и къде същите следва да са представени. Видно от методиката, предвидената оценка от 5 точки по подпоказател П1 се присъжда на предложения, които отговарят на съответния критерий, изискванията на възложителя от техническата спецификация и методиката за оценка и предмета на поръчката, но не съдържат "несъществени непълноти" и/или не съдържат преимущества пред предложенията на останалите кандидати. Даденото от възложителя разяснения на въведеното от него понятие "несъществени непълноти", също е неясно, тъй като е обяснено чрез неясни изрази като "пропуски в изложението", "липса на детайлна информация". Предвидената в методиката оценка от 1 точка по подпоказател П1 се присъжда за предложения, които "..... не са достатъчно конкретни и липсват преимущества спрямо останалите предложения или не са подробни". Видно от съдържанието на методиката правилно ръководителят на УО не приел, че използваните в нея понятия като "подробно", "несъществени непълноти", "в пълно съответствие", "съдържат незначителни/несъществени непълноти и/или не съдържат преимущества пред останалите предложения", "не са достатъчно конкретни", "подробни" и др. не дават възможност за обективно сравнение и съпоставяне на офертите. Ето защо правилен е направеният в оспореното писмо извод, че методиката не да съдържа точни указания за определяне на оценките по всеки показател и противоречи на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП . Използваните в методиката изрази и понятия дават възможност за субективизъм при оценяването на офертите и би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. Действително ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. С оглед изложеното, ръководителя на УО правилно е приел, че така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 28, ал. 2 от ЗОП , за което следва да бъде наложена финансова корекция. Същото правилно е квалифицирано като нарушение по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това значи, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Неоснователни са наведените в жалбата на дружеството доводи за незаконосъобразност на писмото, предвид осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от УО. Фактът на осъществен върху процедурата предварителен и текущ контрол не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство по определяне на финансова корекция. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Ето защо жалбата на "С. Т. П." АД срещу писмо изх. № К-26-С-1 от 04.07.2016 г., на министъра на икономиката и ръководител на УО на ОП "РКБИ", в частта относно посоченото в т. 2 от него нарушение, е неоснователна. Независимо от това с оспорения акт неправилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от приетия като доказателство по делото договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.05-0001-С0001, сключен между МИЕТ, като Договарящ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 и "С. Т. П." АД, проектът не е финансиран 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предоставената от договарящия орган безвъзмездна финансова помощ представлява 99.4816073356 %. Останалите средства до 100 % от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателя. С оспорения акт финансовата корекция е определена в размер на 10 % от верифицираните разходи по процесния договор. Това значи, че финансова корекция е определена и върху собствения принос на дружеството. Видно от чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2