Решение № 4345 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5025/2018 г.

Решение № 4345 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5025/2018 г., V о., докладчик председателят Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. Халаджова срещу решение № 483/07.03.2018 г., постановено по адм. д. 1642/2017 г. по описа на Административен съд – Пловдив (АС-Пловдив). Касационната жалбоподателка обжалва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение и да бъде постановено ново, с което да бъде отменена Заповед № ЛС-36/26.05.2017 г. на командира на военно формирование 32040-Крумово или евентуално да бъде върнато делото за ново разглеждане. Подробни съображения в подкрепа на твърдените касационни основания и исканията са изложени в касационната жалба. Претендира заплащане на разноски. Ответникът командирът на военно формирование (в. ф.) 32040-Крумово оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение № 483/07.03.2018 г., постановено по адм. д. 1642/2017 г. по описа на АС – Пловдив е отхвърлена жалбата на Д. Халаджова против Заповед № ЛС-36/26.05.2017 г. на командира на в. ф. 32040-Крумово, с която е прекратен договора й за военна служба, освободена е от длъжност и от военна служба и е зачислена в запаса, считано от 27.05.2017 г. Административният съд е приел, че оспореният административен акт е действителен и постановен при спазване на материалните и процесуалните правила. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо, но неправилно. Настоящият съдебен състав намира за основателно оплакването в касационната жалба за липса на компетентност у издателя на оспорената заповед, което в противоречие със събраните по делото доказателства не е съобразено от първата инстанция. на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК като съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това. В жалбата, с която е сезиран АС-Пловдив липсва изрично искане за прогласяване на нищожността на оспорената заповед, но съдът е бил длъжен и е разгледал служебно въпроса относно действителността на акта преди да пристъпи към проверка на неговата законосъобразност, но при събрани достатъчно писмени доказателства е достигнал до необоснован и незаконосъобразен правен извод. Административният съд е приел за установено, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган като се е позовал на Заповед № ДХ-703/07.09.2016 г. на министъра на отбраната, Заповед № КВ-212/27.06.2015 г. на министъра на отбраната, Заповед № КВ-488/01.11.2016 г. на министъра на отбраната, Указ № 338/26.10.2016 г. на президента на Република България, Заповед № РД-523/22.05.2017 г. на командира на в. ф. 32040-Крумово, Заповед на министъра на отбраната № КВ-547/01.12.2016 г. и Заповед № РД-523/22.05.2017 г. на командира на в. ф. 32040-Крумово. Изводът на АС-Пловдив за компетентност на лицето, издало оспорената заповед не съответства на тези събрани по делото доказателства, от които се установява кои лица са заемали длъжностите командир и заместник командир на 24-та авиационна база-Крумово, но не и наличието на хипотезата на упражняване на правомощия по заместване, съгласно тълкуването на закона, съдържащо се в Тълкувателно решение № 4/22.04.2014 г. на Върховния административен съд, на което се е позовал и решаващия съд. Съгласно чл. 161, т. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) договорът за военна служба на офицерските кандидати, сержантите (старшините) и на войниците (матросите) се прекратява със заповед на министъра на отбраната или на оправомощени от него длъжностни лица. Със Заповед № ДХ-703/07.09.2016 г. на министъра на отбраната командирите на бази изискващи военно звание "бригаден генерал" (т. 6) и на самостоятелни военни формирования (т. и т. 9) са оправомощени да прекратяват договори за военна служба и да освобождават от военна служба войниците в подчинените им военни формирования. Жалбоподателката Д. Халаджова е редник 3-ти клас във в. ф. 32040-Крумово. Всички представени по делото договори са сключени от нея с различни командири на това в. ф. и с оспорената пред АС-Пловдив заповед е прекратен договора й за военна служба с това в. ф. Заповедта е подписана от за командир на в. ф. 32040 от заместник-командира на в. ф. полковник И. Николов. АС-Пловдив е изискал изрично доказателства относно компетентността на лицето, което е издало оспорената заповед, защото правилно не е кредитирал писмените изявления/декларации относно този факт, представени изявленията на ответната страна. В резултат на тези изрични указания са представени обсъжданите доказателства, но от тях се установява само, че командир на 24-та авиационна база към 26.05.2017 г. е бригаден генерал Д. Иванов, а заместник-командир на 24-та авиационна база към същата дата е полковник И. Николов. Със заповед № РД-523/22.05.2017 г., подписана от полковник И. Николов е продължен платения годишен отпуск на бригаден генерал Д. Иванов с четири дни от 22.05.2017 г. до 26.05.2017 г., а за командир на 24-та авиационна база е оставен заместник-командира полковник И. Николов. Дори да се приеме, че 24-та авиационна база е идентична с в. ф. 32040 с оглед начина на обозначаването им в молба от 18.01.2018 г. на главен юрисконсулт Чолев, независимо, че не е направено изрично изявление в този смисъл и не са представени никакви доказателства за това, отново изводът на АС-Пловдив за наличие на компетентност за издаване на оспорената заповед се явява необоснован. Правомощието да прекратяват договори за военна служба е на министъра на отбраната или на оправомощено от него лице. Полковник И. Николов не е упълномощен от министъра на отбраната, защото не е командир, а заместник-командир. Като заместник-командир полковник И. Николов няма правомощия спрямо своя командир, респективно няма право да му разрешава ползването на отпуск и да определя себе си за негов заместник за времето на отсъствието му. Следователно по делото не е доказано законно основание за отсъствието на бригаден генерал Д. Иванов и определянето на негов заместник за 26.05.2017 г. на полковник И. Николов. В този смисъл дори да се приеме, че бригаден генерал Д. Иванов и полковник И. Николов са командир и заместник командир на 24-та авиационна база Крумово, която едновременно с това се явява и в. ф. 32040-Крумово, в което редник Халаджова е войник, не се установява, че оспорената пред АС-Пловдив заповед, подписана от полковник И. Николов за командир на в. ф. 32040-Крумово е издадена от компетентно лице. Следователно като е достигнал до извод за действителност на оспорената заповед АС-Пловдив е постановил необосновано и незаконосъобразно решение, което подлежи на отмяна. С оглед нищожността на административния акт не се налага обсъждане на останалите доводи в касационната жалба за допуснати нарушения в обжалваното съдебно решение при преценка законосъобразността на административния акт. Настоящият съдебен състав намира, че при разглеждане на спора пред АС-Пловдив не са допуснати процесуални нарушения. По изложените съображения касационната инстанция намира, че обжалваното съдебно решение като необосновано и незаконосъобразно следва да бъде отменено, а вместо него на основание чл. 221, ал. 2 от АПК да бъде постановено друго, с което да бъде прогласена нищожността на Заповед № ЛС-36/26.05.2017 г. на командира на военно формирование 32040-Крумово. По водене на делото пред двете съдебни инстанции Д. Халаджова е направила общо разноски в размер на 400 лв., които с оглед изхода на спора, направеното искане и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да й бъдат възстановени от бюджета на военно формирование 32040-Крумово. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, пето отделение