Решение № 10587 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6505/2013 г.

Решение № 10587 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6505/2013 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба на Г. Т. в качеството му на законен представител на "Стемо" ООД, гр. Габрово срещу решение № 426 от 23.04.2013 г., постановено по преписка № КЗК-264 от 18.03.2013 г., от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С обжалваното решение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП органът по преразглеждането е оставил без уважение жалбата му срещу решението на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Със същото решение е оставено без уважение и искането му за възлагане на направените от него разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и в представените писмени бележки, се моли, то да се отмени. Адвокат-пълномощникът на касатора прави искане за присъждане на направените разноски пред КЗК и пред съда, за което представя списък на разноските. Ответната страна по касационната жалба - КЗК не е взела становище по жалбата. Ответникът - министърът на образованието, младежта и науката, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Изразява становище за нейната неоснователност, като излага съображения противни на тези, съдържащи се в касационната жалба. Прави възражение за прекомерност на поисканото и заплатено адвокатско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно, постановено при изяснена фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон. Прокурорът счита за неоснователен доводът за противоречие на обжалваното решение с чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Според него въведените от възложителя изисквания, обективно и законосъобразно са преценени като функционални изисквания, които заедно с останалите характеристики позволяват точно определяне на предмета на поръчката. На следващо място прокурорът счита, че предметът на поръчката обхваща надграждане на софтуер, поради което е изискуема съвместимост с вече съществуващи и използвани продукти на конкретен производител и модел. Според прокурора са неоснователни доводите за нарушение на чл. 50, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 25, ал. 6 от ЗОП, предвид фактически установеното изискване за оборот и прогнозната стойност на обекта на обществената поръчка по обособените позиции. Намира, че не са ангажирани доказателства за необоснованост на условията за допустимост - минимален оборот и оторизиран доставчик, нито че те са ограничаващи за жалбоподателя. На последно място прокурорът намира преценката на бъдещи договорни условия за ирелевантна към предмета на спора. Според него не са налице основания за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена от надлежна страна срещу акт, който подлежи на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че Главният секретар на Министерството на образованието, младежта и науката (МОМН) с решение № Р 01-34 от 13.02.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Лицензиране абонаментно право на ползване на софтуерни продукти на Microsoft за нуждите на образованието и науката в Република България" с две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Лицензи предназначени за ползване в началните, основни и средни училища, детски градини и обслужващи звена в системата на училищното образование в Република България" и Обособена позиция 2: "Лицензи предназначени за ползване в Българската академия на науките, научните институти и висшите училища в Република България", променено с Решение № Р 01-46 от 27.02.2013 г. на Главния секретар на МОМН за промяна, издадено на основание чл. 27а, ал. 3 от ЗОП. Решението за откриване на процедурата е обжалвано от "Стемо" ООД с твърдения за незаконосъобразност относно допуснати нарушения на чл. 32, ал. 1 и 2, чл. 25, ал. 5 от ЗОП и нарушение свързано с чл. 5, ал. 2 от проекта на договора, част от документацията за участие в процедурата. Подадената жалба е приета за допустима и е разгледана по същество. По първият довод на жалбоподателя, че с обжалваното решение се одобрява техническа спецификация, която съдържа конкретни продуктови номера от каталога на конкретен производител, с което е допуснато нарушение на чл. 32, ал. 1 и 2 от ЗОП органът по преразглеждането е приел за безспорно, че страните не спорят относно факта, че се касае за продукти на Microsoft. Спорът е дали с посочването на продуктовите номера на производителя на продуктите е допуснато нарушение, тъй като жалбоподателят е твърдял, че предметът на доставката е следвало да се посочи чрез описване на работните му характеристики и функционални изисквания, които позволяват точно определяне на предмета на поръчката, според нормата на чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както и да се посочи, че е допустимо еквивалентно предложение на съответния продукт. КЗК се е позовала на предмета на поръчката и техническите спецификации по двете обособени позиции, който включва продължаване на абонаментното право на ползване на вече инсталирани продукти на Microsoft в системата на образованието в Република България. Включително и на това, че част от посочените продукти са предназначени за надграждане, така както изрично е посочено в документацията за участие. В техническата спецификация в табличен вид са представени продуктово описание, продуктов номер и количество. Отделно от това таблично посочване има описание на работните характеристика и функционалните изисквания на всеки един продукт по съответната позиция. Въз основа на така възприетите факти относно посочването на предмета на поръчката органът по преразглеждането е направил правен извод, че не е допуснато нарушение на чл. 32, ал. 1 и 2 от ЗОП, поради това, че с описанието на работните характеристики и функционалните изисквания на всеки един продукт от съответната позиция се дава възможност за равен достъп на всички за участие в процедурата. Освен това потенциалните участници са многобройни на територията на Европейския съюз, което е гаранция за защита на конкуренцията в конкретната обществена поръчка. Като аргумент в подкрепа на изведения правен извод Комисията е посочила, че нормата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП се отнася за случаите на ал. 1, т. 1 от същия член, а не за чл. 30, ал. 1, т. 2 - какъвто е конкретния разглеждан случай. Чрез посочване на работните характеристики и функционалните изисквания към отделните продукти, освен описване на самите им номера е изпълнено изискването на чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради което не е налице хипотезата чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Това от своя страна не налага и използването на думите "или еквивалент", които се отнасят за случаи когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30, ал. 1 и чл. 33. Наведените доводи в жалбата относно ограничаване на конкуренцията с невъзможността за участие с други продукти, на други производители, които са еквивалентни на изискваните от възложителя органът по преразглеждането също е приел за неоснователни. Изложил е съображения относно това, че предметът на поръчката изисква надграждане на софтуер, поради което изложените твърдения в жалбата, че предметът на поръчката се отнася за предоставяне на абонаментно право на ползване на лицензирани продукти, а не за изискуема съвместимост с вече съществуващи и използвани продукти на конкретен производител и модел, е възприел за неоснователни. Вторият довод на жалбоподателя е бил за нарушаването от възложителя на чл. 25, ал. 5 от ЗОП с въведеното изискване за икономическо и финансово състояние. От обявлението за обществената поръчка е било установено, че за доказване на икономическото и финансово състояние на участника възложителят е поставил изискването за наличието на оборот в размер на 2 000 000 лв. за предходните три години, в зависимост от датата на която участникът е учреден или е започнал дейността си, от договори сходни с предмета на поръчката. Договори сходни с предмета на поръчката са договори за доставка на лицензи и/или поддръжка от типа на софтуерна осигуровка на продукти на Microsoft. По този довод Комисията се е позовала на прогнозната стойност на предмета на поръчката и по двете обособени позиции, който е бил 5 400 000 лв., без ДДС, за всяка една от тях. На следващо място е направила преценка с оглед хипотезата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, която забранява на възложителите в решението, обявлението или документацията за участие поставянето на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Комисията е съпоставила въведеното изискване от възложителя с чл. 25, ал. 6 от ЗОП и е направила извод, че изискуемият оборот е 2,5 пъти по-малко от прогнозната стойност по всяка една от двете обособени позиции, при възможност, дадена от законодателя за надвишаването му по размер до три пъти. По тези съображения органът по преразглеждането е възприел и този довод за неоснователен. Третият довод на жалбоподателя е бил отново относно нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП допуснато от възложителя с въведеното изискване от него в точка III.2.3 от обявлението. Според обявлението възложителят е заложил изискването към участниците по Обособена позиция 1 да представят заверено копие на официално писмо от оторизирания дистрибуционен център на производителя за Европа, Близък изток и Африка (Microsoft Ireland Operation Ltd.), доказващо наличието на статут на Authorized Education Reseller (оторизиран риселър в сферата на образованието "ОРСО"). Относно Обособена позиция 2 - участникът да е оторизиран доставчик на продукти на Microsoft със статут на риселър на едро (LAR-Large Account Reseller). Изискваните документи са доказателство за възложителя, че съответния участник притежава статут, който му дава възможност да изпълни предмета на поръчката (за нуждите на образованието и науката), както и с оглед на зададения обем и условия за лицензионните програми на производителя. Освен това право на участие в обявената обществена поръчка имат всички заинтересовани лица от Европейския съюз, които само на територията на България със статут Оторизиран риселър в сферата на образованието, на английски език Authorized Education Reseller са над 40, според направената служебна справка. Поради това КЗК е направила извод, че въведеното изискване не е ограничаващо. Относно Обособена позиция 2, в която има изискване за наличие на статут на Large Account Reseller, КЗК е направила извод, че процедурата е отворена за всички заинтересовани лица, като всяко едно може да участва самостоятелно или в обединение с други, с което да се покрият изискванията на възложителя, поради което е приела, че въведеното изискване не е ограничително. Последният наведен довод за нарушение в жалбата е бил относно съдържанието на чл. 5, ал. 2 от проекта на договора, част от документацията за участие, според който изпълнителят е длъжен да осигури възможност за закупуване на допълнителни лицензии от юридическите лица по ал. 1 при единичните цени, включени в настоящия договор, за целия срок на договора. По тази част от проекта на договора е наведен довод за незаконосъобразност, поради това, че по този начин се разделя обществената поръчка, което е забранено от ЗОП. По този довод органът по преразглеждането е изложил аргументи, че клаузите на бъдещия договор не засягат правото на участие на жалбоподателя в обществената поръчка, нито са в нарушение на императивни забрани на ЗОП. Развитите доводи в жалбата, които се отнасят до евентуални бъдещи нарушения, не могат да бъдат определени към момента на произнасяне от страна на КЗК. Освен това Комисията е посочила, че евентуално релевираните нарушения се установяват от други контролни органи по смисъла на ЗОП, поради което КЗК не се произнесла по тях. По така изложените съображения като краен извод Комисията е приела, че с обжалваното решение възложителят не е допуснал наведените в жалбата нарушения, поради което е оставила жалбата без уважение. С оглед на изхода на спора и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В жалбата до съда се съдържат същите доводи срещу решението на КЗК, но вече като касационни основания за отмяна. Първият довод в жалбата е относно това, че КЗК неправилно е възприела, че в техническата спецификация са описани функционалните изисквания и работни характеристики на продуктите, което съответствало на чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Твърди се, че в техническата документация са изписани конкретни модели, чрез изписването на каталожни, продуктови номера. Самият производител Майкрософт е имал алтернативни продукти, притежаващи еквивалентни работни характеристики и/или функционалности на тези, на цитираните номера в документацията, поради което те е следвало да бъдат изписани по начина указан в чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а не чрез посочването на продуктовите им номера. Чрез посочването на продуктовите номера е допуснато нарушение на чл. 32, ал. 2. Доводът е неоснователен, поради това, че предметът на обществената поръчка се отнася до продължаване на абонаментното право на ползване на вече инсталирани продукти на Майкрософт в системата на образованието на Република България. Този софтуерен производител предоставя специални ценови условия за най-популярните си продукти в случай на приложение в сферата на началното, основно и средно образование, чрез своята инициатива Партньори на Познанието. Специалните условия се гарантират от Меморандум за разбирателство подписан на 19.02.2013 г. Специалните ценови условия се предоставят чрез посочената инициатива чрез лицензиране, изпълнител на което може да бъде всеки партньор на Майкрософт от Европейския съюз с посочения и изискван статут "Оторизиран Риселър в Сферата на Образованието". Поради това, че посоченият меморандум не се отнася за висшето образование, предметът на обществената поръчка е разделен на две обособени позиции. Посочените продуктови номера са съобразени с лицензионната политика на производителя, включително и с притежаваните от възложителя инсталирани продукти, които трябва да бъдат надграждани, а записването само на работните характеристики и функционални изисквания на продукта или думите "или еквивалент" би довело до непокриване на изискванията на възложителя, поради спецификата на предмета на поръчката. Следващият довод в касационната жалба е относно това, че въведеното от възложителя изискване за оборот от дейност, сходна с предмета на поръчка ведно с изискването към съответния участник да е оторизиран доставчик на продуктите на Майкрософт по двете обособени позиции е в нарушение на изискването на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Двете въведени изисквания са разгледани по отделно от органа по преразглеждане и относно тях са изложени аргументирани мотиви, които се споделят от настоящия състав. Изисквания оборот от участника е относно предмета на обществената поръчка, а това са договори за доставка на лицензи и/или поддръжка от типа софтуерна осигуровка на продукти на Майкрософт. Второто изискване е относно доказване на техническите възможности на участника и съответствието им с изискванията на възложителя. Доводът е неоснователен в каквато неправилна комбинация е наведен в касационната жалба. Следва да се посочи, че потенциалните участници в процедурата, какъвто е и жалбоподателят не могат да определят параметрите на обществената поръчка, защото това е в преценката на всеки възложителя. Последният довод в жалбата е относно съдържанието на чл. 5, ал. 2 от проекта на договора, като се сочи, че Комисията е отказала да се произнесе по неговата незаконосъобразност. Доводът е неоснователен. Чрез посочената клауза от проекта на договора се дава възможност на училищата, ВУЗ и другите учебни заведения да закупуват допълнителните лицензи, само при необходимост, на вече договорените цени по тази обществена поръчка. Те като самостоятелни възложители ще си определят вида на процедурата или реда, по който ще си направят съответното възлагане, а МОНМ само ще договаря цените, които не могат да бъдат надвишавани. Освен това срокът на договора е до 31.01.2016 г. и се отнася да една динамична система, в която не е възможно с абсолютна точност да се извърши планиране, поради което е предвидена и този възможност, но само при необходимост, което не води до разделяне на поръчката и нарушение на ЗОП. По изложените съображения при постановяване на решението си КЗК не е допуснала нарушения съставляващи касационни основания за неговата отмяна. То като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора направеното искане от адвокат-пълномощника на "Стемо" ООД за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение